مساطر انحلال ميثاق الزوجية
على ضوء مدونة الاسرة
وردت في الشريعة آيات و أحاديث عدة تبين أسس إنجاح الأسرة و تمتينها ، و تضمن استقرارها , بأن حثت المؤمنين على اتخاذ الاحتياطات اللازمة قبل إقرار مشروع الزواج محددة مقاييس اختيار الزوج الأصلح و دعت آيات و أحاديث أخرى إلى التوادد و التراحم و تبادل الاحترام بين الزوجين ، لقوله تعالى : " و من آياته أن خلق لكما من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها و جعل بينكم مودة و رحمة " [1].
و لكون الصلة بينهما من أقدس الصلات و أوثقها ، مصداقا لقوله تعالى : " و أخذ منكم ميثاقا غليظا " [2].كما دعت آيات أخرى إلى إصلاح ذات البين و التصالح ، حيث قال عز وجل " و إن خفتم شقاقا بينهما فابعثوا حكما من أهله و حكما من أهلها . إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إنه كان عليما خبيرا "[3].
فالقرآن الذي يعتبر دستور المسلمين ، و الذي يفترض أنه لا يدخل في الجزئيات حاد عن هذا الأصل ، فدقق في كثير من التفاصيل التي تهم الأسرة و هو بذلك يبرز المكانة الرفيعة التي خولها للأسرة .
إلا أنه قد تتنافر القلوب ثم تستحكم النفرة بحيث تستحيل العشرة سواء بتحكيم أو بغير تحكيم ، فليس من العدل أن يسجن الزوجان و الأطفال في بيت زوجية انقلب إلى جحيم ، فدوام العشرة ليس مرادا لذاته ، بل لما فيه من مزايا و مصالح ، لأجل ذلك و للموازنة بين ضمان استقرار الأسرة و تحقيق الفائدة المرجوة من الاستقرار أبيح انهاء العلاقة الزوجية ، و قد شرع الله تعالى الطلاق من خلال العديد من الآيات القرآنية ، يقول الله تعالى في محكم كتابه العزيز : " الطلاق مرتان فإمساك بمعروف او تسريح بإحسان ."[4]
و يقول و هو خير القائلين : " يا أيها النبي إذا طلقتم النساء ، فطلقهن لعدتهن و أحصوا العدة "[5].و إذا كان الله جلت قدرته قد شرع الطلاق فإنه قد جعله أبغض الحلال إليه و سند ذلك حديث رسول الله صلى الله عليه و سلم " ان أبغض الحلال إلى الله الطلاق " .
غير ان الطلاق ليس السبب الوحيد لإنهاء العلاقة الزوجية,على اعتبار انه قد ينحل كذلك نتيجة الوفاة أو الفسخ,إلا أن هذه الأسباب تعرف إجراءات مسطرية تختلف فيها الواحدة عن الأخرى و تطرح إشكالات مهمة,والتطليق للشقاق من اخطر ما جاءت به المدونة نظرا للإشكالات التي يطرحها,و عليه فان تناولنا لموضوع انحلال ميثاق الزوجية سيكون وفق التصميم التالي:
المبحث الأول: انحلال ميثاق الزوجية بالوفاة أو الطلاق
المطلب الأول: مسطرة الوفاة و الفقد ثم الفسخ
المطلب الثاني:مسطرة الطلاق و أنواعه
المبحث الثاني: مسطرة التطليق
المطلب الأول: مسطرة التطليق بسبب الشقاق.
المطلب الثاني: مسطرة التطليق لأسباب أخرى
المبحث الأول: انحلال ميثاق الزوجية بالوفاة أو الطلاق:
كما سبق وأشرنا إلى ذلك فميثاق الزوجية ينحل لأسباب عادية وأخرى استثنائية، أما العادية فهي الوفاة وأما الاستثنائية فهي الفقد والطلاق ثم التطليق،
وهذا ما جاء بصريح النص في المادة 70 من ق. أ.:
"لا ينبغي اللجوء إلى حل ميثاق الزوجية بالطلاق أو التطليق إلا استثناء وفي حدود الأخذ بقاعدة أخف الضررين، لما في ذلك من تفكيك الأسرة والإضرار بالأطفال."
من خلال هذا النص يتضح لنا أن الأصل في الزواج هو ديمومته، لكنه قد لا يستمر وهذا استثناء من الأصل في حدود الأخذ بقاعدة أخف الضررين.
لكن بالرجوع إلى الوسائل القانونية التي نظم من خلالها المشرع انحلال ميثاق الزواج نجده قد فتح الباب على مصراعيه لانفصال الزوجين، حيث أنشأ وسائل وطرق أخرى للانفصال إلى جانب ما كانت تنص عليه مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، فقد أضاف التطليق للشقاق، التطليق للضرر في حالة إخلال الزوج بشرط من شروط عقد الزواج بالاتفاق[6].
فإذا كانت بعض الوسائل المستحدثة مستحبة، فإن بعضها قد يستغل أسوء استغلال من ذوي سوء النية،
وتجدر الإشارة إلى أن الإجراءات المسطرية لانحلال الزواج تختلف من نوع لآخر فمسطرة الوفاة ليست هي مسطرة الفقد، ومسطرة الطلاق ليست هي مسطرة التطليق.
وعلى هذا الأساس سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين:
المطلب الأول: مسطرة الوفاة أو الفسخ او الفقد ثم المطلب الثاني مسطرة الطلاق بأنواعه.
المطلب الأول: مسطرة الوفاة و الفقد ثم الفسخ:
لقد جاء في م 71 من مدونة الأسرة:
"ينحل عقد الزواج بالوفاة أو الفسخ أو الطلاق أو التطليق أو الخلع".
من خلال النص أعلاه يتضح لنا أن العلاقة الزوجية تنتهي بالموت الحقيقي حيث يستحيل إعادة بناء الزواج بين ذات الزوجين لهلاك أحدهما. كما أنها قد تنحل بالفقد، والأمر هنا يهم الشخص الذي انقطعت أخباره ويكون في حكم الميت تبعا للمادة 327 من م.أ.
وسنتطرق لمسطرة الوفاة والفقد تباعا فيما يلي
الفقرة الأولى: الوفاة أو الفقد:
ينقضي الزواج عادة بوفاة أحد الزوجين، سواء تم البناء بالزوجة أم لم يتم بها البناء، والزواج الذي ينتهي بهذه الكيفية يرتب العديد من الآثار الشرعية كالإرث، البنوة، النفقة ….إلخ[7].
إلا أن إثبات الوفاة يتم عبر مسطرة قضائية، فالوفاة واقعة مادية تتبث بالكيفية التي يتم بواسطتها إثبات مختلف الوقائع المادية[8].
وفي هذا الصدد جاء في مطلع المادة 74 من مدونة الأسرة أنه:
"تتبث الوفاة وتاريخها أمام المحكمة بكل الوسائل المقبولة".
فهذه المادة حددت إثبات الوفاة وتاريخه بجميع الوسائل الإثباتية المقبولة أمام القضاء كشهادة الوفاة التي يسلمها الطبيب المعالج بمصحة خاصة أو مستشفى عمومي، ومصالح حفظ الصحة للتحقيق من الموت الطبيعي، وهذه الوثائق كلما يحدد فيها تاريخ وساعة الوفاة,وقد يعتد بشهادة الطبيب الشرعي إن كان الهالك قد وجد ميتا اومقتولا ولم تكتشف جثتته، إلا بعد مدة من وفاته.
وقد استمرت الممارسة القضائية بالمغرب على إثبات الوفاة بواسطة اللفيف بالخصوص، وحسب الدكتور محمد كشبور يمكن إثيانها بكل الوسائل الأخرى وخاصة الشواهد الإدارية وسجلات الحالة المدنية[9] إذا لم يوجد ما يعار ضها ولم تكن محل نزاع.
لقد سبق وأشرنا إلى الفقد في نص م 74 التي تقول :
"تحكم المحكمة بوفاة المفقود طبقا للمادة 327 وما يعدها".
وعليه فالمفقود هو الشخص الذي غاب عن أهله وانقطعت أخباره، بحيث يحتمل موته, أما إذا عرف مكانه أو تيقنت حياته فلا يعتبر مفقودا بل غائبا[10].
والمفقود يعتبر حيا إلى أن يثبت وفاته بحكم قضائي، وفي هذا الصدد تنص م 325 على ما يلي:
" ….الميت حكما من انقطع خبره وصدر حكما باعتباره ميتا …".
ويستند القاضي في حكمه على أحكام م.م 327 من م.أ التي تنص عل ما يلي:
"يحكم بموت المفقود في حالة استثنائية يغلب عليها الهلاك بعد مضي سنة من تاريخ اليأس في الوقوف على خير حياته أو مماته.
وفي جميع الأحوال الأخرى فيفوض أمد المدة التي يحكم بموت المفقود إلى المحكمة، وذلك كله بعد التحري والبحث عنه بما أمكن من الوسائل بواسطة الجهات المختصة بالبحث عن المفقودين."
والدعوى القضائية التي ترمي غلى الحكم باعتبار المفقود ميتا، ترفع كمبدأ عام من كل ذي مصلحة في ذلك بالإضافة إلى الزوجة طبعا والأبناء والآباء، ومن الناحية القانونية، يمكن أن ترفع هذه الدعوى أصلا من طرف النيابة العامة، طبقا لأحكام الفصل 265 من ق.م.م والمادة الثالثة من م. أ.[11].
ونجدر الإشارة هنا إلى أنه يجب على الزوجة أن تتبث الزوجية أولا، وتتبث الفقد لسماع هذه الدعوى ثانيا، وإلا فإن مصير هذه الأخيرة عدم القبول.
ومن حيث الإجراءات المسطرية التي تسبق الحكم بتمويت المفقود، فقد أشار المشرع من خلال م 327 م.أ السالف الذكر إلى حالتين من حالة الفقد وهما:
حالة الفقد في ظروف يغلب فيها هلاك المفقود، وحالة الفقد في ظروف ليست كذلك – ومن أمثلة الفقد في الظروف التي يغلب فيها الهلاك، غرق سفينة، حرب مدمرة زلزال …إلخ.
وهنا تقضي المحكمة حسب الفقرة الأولى من م.327 من م.أ باعتبار الشخص المفقود ميتا عند فقده في مثل هذه الظروف متى انقضت سنة على تاريخ اليأس من الوصول إلى حقيقة أمره.
ومن أمثلة الفقد التي لا يغلب عليها الهلاك، انقطاع أخبار الشخص بعد رحيله للتجارة أو أداء مناسك الحج ….إلخ. في هذه الحالة فقد أناط المشرع بالمحكمة المختصة تحديد المدة التي يتعين بعد فواتها إصدار الحكم باعتبار المفقود ميتا، وذلك بعد استفاء كافة وسائل التحري والبحث التي قد تساعد على الكشف عن حقيقة مصير المفقود دون الوصول عمليا إلى نتيجة ملموسة.
وحسب مقتضيات الفقرة الأخيرة من ف.266 من ق.م.م. فإنه على المحكمة أن تصدر حكما يقضي بوفاة المفقود :"في سائر الأحوال إذا انصرم أكثر من 80 سنة على ازدياد الغائب.
وفي حالة ثبوت التاريخ الحقيقي للوفاة غير الذي صدر الحكم به، فعلى النيابة العامة ولكل من يعينه الأمر من زوجة وأبناء و ورثة، طلب إصدار الحكم بإثبات تاريخ الوفاة وبطلان الآثار المترتبة عن التاريخ الإفتراضي الذي صدر الحكم به، وتسري آثار الوفاة من التاريخ الحقيقي إلى زمن أبعد، تمت تصفية التركة بناء على وضعيتهم خلال ذلك التاريخ، فإذا كان هناك وارث قد مات قبل تاريخ الموت الحكمي، وتبين فيما بعد أنه كان على قيد الحياة تبعا لتاريخ الوفاة الحقيقي (اي أن المفقود مات قبل إصدار الحكم بتمويته)، فلابد من تصفية التركة على فرض أن ذلك الوارث لازال حيا، ثم تصفى التركة من جديد بناء على هذه الوضعية[12].
إضافة إلى كل الإجراءات التي سبق الإشارة إليها يمكن إضافة إجراء آخر هو في حالة ظهور المفقود المحكوم بوفاته. في هذه الحالة يتعين على النيابة العامة أو كل من يعينه الأمر ان يطلب من المحكمة، إصدار قرار بإثبات كونه باقيا على قيد الحياة.
يمكن القول هنا أن الحكم الصادر بإثبات حياة المفقود يبطل الحكم بالوفاة بجميع آثاره.
و هنا يطرح الاشكال التالي :ما مصير العقارات التي تم بيعها و تحفيظها بعد الحكم بموت المفقود؟
الفقرة الثانية مسطرة الفسخ:
جاء في نص م 77 من م.أ ما يلي:
"يحكم بفسخ عقد الزواج قبل البناء أو بعده في الحالات وطبقا للشروط المنصوص عليها في هذه المدونة"
والفسخ مقترن بالزواج الفاسد الذي يمكن تعريفه حسب م 59 من م.أ كالآتي:
"يكون الزواج فاسدا إذا اختل فيه شرط من الشروط صحته طبقا للمادتين 60 و61 بعده، ومنه ما يفسخ قبل البناء وبعده."
وبناء على النص السابق يمكن القول أنه في جميع الحالات التي ذكرتها المواد من 59 إلى 64 يعتد بالطلاق أو التطليق قبل صدور الحكم بالفسخ ,وتطبق مقتضيات م 64 بعده.
وفي حالة تعرض الزوج أو الزوجة للإكراه أو اكتشف وقائع كانت هي الدافع لعقد الزواج فله أن يطلب من المحكمة فسخ هذا العقد سواء قبل البناء أو بعده لكن في أجل لا يتعدى شهرين من يوم العلم بالتدليس أو من يوم زوال الإكراه مع حقه في طلب التعويض على الأضرار المادية والمعنوية التي حصلت له جراء إبرام هذا العقد.
وقد جاء في هذا الصدد قرار للمجلس الأعلى يقول (فيه)[13]: "تكون المحكمة على صواب لما صرحت بفسخ عقد النكاح وإبطاله وإبطال جميع الآثار المترتبة عليه لفساده شرعا لكون الزوجة كانت حاملا وقت عقد النكاح عليها، وكانت عالمة بحملها، وأخفته على الزوج الذي تمسك بإنكاره له عدم علمه به وهو اتجاه يتفق مع أحكام الفقه المطبقة على النازلة لقول خليل.:"وتأبد تحريمها بوطء وإن يشبه."
وما فساده يخص عقده ففسخه قبل البناء وبعده
المطلب الثاني:مسطرة الطلاق و أنواعه
لقد تحدث المشرع وقبله الشريعة الإسلامية عن أنواع متعددة من انحلال ميثاق الزوجية ,و من جملتها الطلاق,فهذا الأخير يأخذ أشكالا متعددة :فمنه الطلاق الرجعي والطلاق الإتفاقي ثم هناك أيضا الخلع، ويتميز كل نوع منهم بمسطرة خاصة سنحاول تسليط الضوء عليها من خلال تقسيم هذا المطلب إلى ثلاث فقرات.
الفقرة الأولى سنخصصها لمسطرة الطلاق بنوعيه: الطلاق الذي يمارسه الزوج والطلاق المملك للزوجة.
و الفقرة الثانية سنخصصها لمسطرة الطلاق الاتفاقي في حين سنخصص الفقرة الثالثة لمسطرة الخلع.
الفقرة الأولى: مسطرة الطلاق وطلاق التمليك:
تنص المادة 78 من ق.أ:
"الطلاق حل ميثاق الزوجية، يمارس الزوج والزوجة، كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة".
وسيرا على مبدأ المساواة الذي نهجه المشرع في مدونة الأسرة، جعل ممارسة الطلاق للزوجين معا بعد أن كان حكرا على الزوج فقط، وقد أوجد المشرع صيغا كثيرة لانحلال ميثاق الزوجية، بما في ذلك الطلاق الذي أوكل مهمة الإذن به للقضاء، حيث نجد القضاء حاضرا في جميع مراحل وأنواع انحلال ميثاق الزواج بما في ذلك الطلاق.
و نستشف من المادة أعلاه أن الطلاق يمارس إما من طرف الزوج وهو الطلاق الرجعي, وإما من طرف الزوجة عن طريق التمليك. وعليه سنتناول في هذه الفقرة مسطرة الطلاق بنوعيه السالفا الذكر.
1تقديم الطلب :
فإذا أراد الزوج أن يطلق زوجته التي لم يعد يرغب في معاشرتها عن طريق الطلاق, لسبب أو بدون سبب عليه أن يتقدم بطلب إلى المحكمة في إطار الفصل 31 وما يليه من ق م. م، بالإضافة إلى ما تم النص عليه في مدونة الأسرة من إجراءات خاصة أخرى ويتمثل موضوع الطلب هنا في الحصول على إذن بالطلاق تبعا لمقتضيات المادة 79 من م. أ وقد جاء فيها أنها:
" يجب على من يريد الطلاق أن يطلب الإذن من المحكمة بالإشهاد به لدى عدلين منتصبين لذلك,بدائرة نفوذ المحكمة التي يوجد بها بيت الزوجية أو موطن الزوجة أو محل إقامتها أو التي أبرم فيها عقد الزواج، حسب الترتيب."[14]
و تجدر الإشارة إلى أن هذا الطلب عليه أن يتطلب الإذن بالإشهاد على الطلاق ، هوية الزوجين و مهنتهما و عنوانهما و عدد الأطفال إن وجدوا ، و سنهم و وضعهم الصحي و الدراسي.، يمكن إرفاق الطلب بمستند الزوجية و الحجج المثبتة لوضعية الزوج المادية و التزاماته المالية، و هذا ما جاء بصريح النص في المادة 80.
2 مسطرة الصلح:
و يترتب على تقديم طلب الإذن بالطلاق المرور مباشرة إلى مسطرة الإصلاح بين الطرفين ، تطبيقا للمادة 81 التي حددت إجراءات استدعاء الاطراف و ما ينتج عن غياب الزوج او الزوجة بعد التوصل شخصيا بالاستدعاء ، حيادا عن الفقرة الأولى من الفصل 38 [15]. من ق.م.م.
و هكذا :
" تستدعي المحكمة الزوجين لمحاولة الإصلاح .
إذا توصل الزوج شخصيا لاستدعاء و لم يحضر اعتبر ذلك منه تراجعا عن طلبه.
إذا توصلت الزوجة شخصيا بالاستدعاء و لم تحضر و لم تقدم ملاحظات مكتوبة ، أخطرتها المحكمة عن طريق النيابة العامة بأنها إذا لم تحضر سيتم البث في الملف.
إذا تبين ان عنوان الزوجة مجهول ، استعانت المحكمة بالنياية العامة للوصول إلى الحقيقة ، و إذا أثبت تحايل الزوج ، طبقت عليه العقوبة المنصوص عليها في م 361 من ق ج بطلب من الزوجة "
يتضح من خلال مقتضيات م 81 أعلاه أن مسألة لقاء الزوجين عند القاضي تثير عدة مشاكل . خصوصا موضوع استدعائهما و مقابلتهما ، من أجل الصلح ، و بما أن الأصل الإبقاء على الزوجية عوض الطلاق الذي يخلف وراءه عدة آثار سلبية ، فإن المشرع أعطى للمحكمة أولا التدخل للصلح بين الزوجين.
و عملا بذات القصد فإن الزوج الذي تخلف عن الحضور يعتبر غيابه هذا تراجعا عن طلبه الرامي إلى الطلاق.
أما الزوجة التي لم تحضر رغم توصلها بالاستدعاء شخصيا و لم تقدم أية ملاحظات مكتوبة ، عوض حضورها ، فإن المحكمة تخطرها بذلك عن طريق النيابة العامة بان عدم حضورها سيجعل المحكمة تبث في الملف في غيابها .
أما إذا كان عنوان الزوجة مجهولا فإن النيابة العامة تسخر جميع الإمكانيات المتاحة للوصول إلى الحقيقة.
و إذا ثبت أن الزوج تحايل في تقديم العنوان و معلومات عن مكان الزوجة ، فإنه تطبق عليه العقوبات المقررة في ق 361 من ق.ج إذا طلبت الزوجة ذلك[16].
و عند حضور الطرفين تجري المناقشة داخل غرفة المشورة ، بما في ذلك الاستماع إلى الشهود و لمن ترى المحكمة فائدة في الاستماع إليه ( ف 1 من م 82).قبل الإذن بالطلاق و بعد حضور الزوجين يتم مقابلتهما و مناقشة الموضوع و عن الأسباب و الدوافع الرامية إلى طلب الإذن بالطلاق.
و للمحكمة أن تقوم بكل الإجراءات بما فيها انتداب حكمين أو مجلس العائلة ، أو من تراه مؤهلا لإصلاح ذات البين بين الطرفين ، و في حالة وجود مقال تقوم المحكمة بمحاولتين للصلح لا بمحاولة واحدة ، تفصل بينهما مدة لا تقل عن 30 يوم ( الفقرة 2 من م 82)
و نعتقد أن المحكمة في هذه الحالة الأخيرة ، ليست ملزمة بالإجراءات المشار إليها ضمن مقتضيات المادة 82 من م.أ، و إنما لها ذلك في إطار سلطتها التقديرية ، إذ قد توجد أمام أوضاع لا ينفع فيها لا اجراء ولا غيره. و إذا كان اتخاذ مثل هذا الموقف يحتاج إلى تحليل [17].
و إذا ما قررت المحكمة القيام بالإجراءات أعلاه ، فلها أن تختار منها ما تراه ملائما لكل حالة على حدة ، بل و يمكن أن تلجأ إلى إجراءات أخرى لأن ما تم النص عليه ضمن م 82 من م.أ، إنما ورد على سبيل المثال و ليس على سبيل الحصر.
و قيام المحكمة بمحاولة الإصلاح بين الزوجين من صميم النظام العام على ما ينضح من الصياغة الآمرة التي استعملها المشرع في مطلع المادة 81 من م.أ :
" تستدعي المحكمة الزوجين لمحاولة الإصلاح ".
و إجراءات المصالحة يمكنها أن تنجح و يمكن أن لا تنجح فإذا نجحت ، تحرر المحكمة محضر [18]. و يتم الإشهاد به ، ومن تم تعود المياه إلى مجاريها بين الزوجين .
أما إذا لم تنجح ، و تعذر الصلح بين الزوجين فإن المحكمة تحدد للزوج مبلغا نقديا يودعه بكتابة الضبط بالمحكمة ( قسم الأسرة ) داخل أجل أقصاه 30 يوم لأداء مستحقات الزوجة و الأطفال الذين هو ملزم بالإنفاق عليهم قانونا.
و حسب المادة 84 من م.أ.
" تشمل مستحقات الزوجة الصداق المؤخر إن وجد و نفقة العدة ، و المتعة التي يراعي في تقديرها فترة الزواج و الوضعية المالية للزوج، و أسباب الطلاق و مدى تعسف الزوج في توقيعه.
تسكن الزوجة خلال العدة في بيت الزوجية ، أو للضرورة في مسكن ملائم لها الوضعية المادية للزوج، و إذا تعذر ذلك حددت المحكمة تكاليف السكن في مبلغ يودع كذلك ضمن المستحقات بكتابة ضبط المحكمة ."
و الظاهر أن المستحقات التي أشار إليها المشرع في النص أعلاه، وردت على سبيل المثال و ليس على سبيل الحصر ، حيث اقتصر المشرع إلى الإشارة إلى أهمها لا غير ، إذ من المتصور أن تطالب الزوجة بتمكينها من شوارها أو من مبالغ مالية لها في ذمة الزوج أو وديعة أمنت الزوج عليها
3- تسليم إذن بالطلاق :
إن المطلوب من المحكمة في حالة التقدم بطلب الطلاق من طرف الزوج ، الحرص على احترام الإجراءات التي نص عليها المشرع ، دون أن يكون لها الحق في الحكم برفض الطلاق عن طريق رفض الإذن به ، و خاصة مع إصرار الزوج عليه ، ما دام أن المشرع لم يسمح لها صراحة بذلك .
و لا يمكن تصور الإذن بالطلاق إلا مضمنا في وثيقة صادرة عن المحكمة التي تسمح للمعني بالأمر بالإشهاد على الطلاق أمام العدلين المنتصبين للإشهاد ، و الذي يخاطب عليه قاضي التوثيق فيما بعد ليتم له طابع الرسمية[19].
و إذا كان بالإمكان الحد من عزيمة الزوج بشأن الطلاق عن طريق الرفع من مستحقات الزوجة ، فيجب ألا يتم ذلك بدون ضابط و إلا جانبت المحكمة مبادئ العدل و الإنصاف ، و من ثم يجب تعليل تلك المستحقات ، و الا كان ما تم تقريره من طرف المحكمة إما عديم التعليل أو منعدم الأساس القانوني ، حسب الأحوال[20].
و تجدر الإشارة إلى أن تسليم الإذن بالطلاق متوقف على إيداع الزوج للمبالغ المطلوبة منه و هذا إما قرره المشرع من خلال المادة 83 من م.أ :
" إذا تعذر الإصلاح بين الزوجين ، حددت المحكمة مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط بالمحكمة داخل أجل أقصاه ثلاثون يوما لأداء مستحقات الزوجة و الأطفال الملزم بالإنفاق عليهم ".
من خلال النص أعلاه يمكن القول أن المشرع منح آجل 30 يوم للزوج لإيداع المبلغ و كتابة الضبط و إلا اعتبر ذلك بمثابة عدول ، و هذا ما أكدت عليه المادة 86. لكن الإشكال المطروح هو متى يبدأ أجل 30 يوما؟
انطلاقا من م 83 يتضح أن هذا الأجل مرتبط بوقت التحديد ، لكن شريطة أن يكون الزوج حاضرا ، و إلا ابتداء من يوم تبليغه بذلك.
و بالرجوع إلى م 86 التي تقول :
" إذا لم يودع الزوج المبلغ المنصوص عليه في م 83 أعلاه داخل الأجل المحدد له اعتبر متراجعا عن رغبته في الطلاق و يتم الإشهاد على ذلك من طرف المحكمة ".
نجد أنه سواء تراجع الزوج عن الطلاق فعلا بعدم إيداعه للمبالغ المطلوبة منه ، أو منعته ظروف من ذلك ، كعدم تمكنه من جمع تلك المبالغ ، ففي نظر المشرع يعد متراجعا عن الطلاق .
و هكذا يكون الزوج قد طلق دينيا ما دام أنه قد صرح بذلك للمحكمة في طلب الإذن و أعلمت زوجته بذلك ، غير أن هذا الطلاق لا يعتد به من الناحية القانونية ، ما دامت إجراءاته لم تتم ، و عليه يكون المشرع قد غلب عنصر المصلحة على الاعتبار الديني في هذه المسألة.[21]
و في حالة العكس أي إذا وضع الزوج المبلغ المحدد لمستحقات الزوجة و الأطفال ، داخل الأجل المحدد له قانونا ، فإن المحكمة تأذن له بالإشهاد على الطلاق لدى عدلين داخل دائرة نفوذ نفس المحكمة التي أصدرت الإذن ، و بعد أن يرسم الطلاق بخطاب القاضي يقوم هذا الأخير فورا بتوجيه نسخة إلى المحكمة التي أصدرت الإذن .
و هذا ما جاء في تصريح النص في م 87 من م.أ و التي تقول :
" بمجرد إيداع الزوج المبلغ المطلوب منه ، تأذن له المحكمة بتوثيق الطلاق لدى العدلين داخل دائرة نفوذ نفس المحكمة.
يقوم القاضي بمجرد خطابه على وثيقة الطلاق بتوجيه نسخة منها إلى المحكمة التي أصدرت الإذن بالطلاق."
و لعل أبرز الإشكالات التي طرحت مؤخرا على قضاء الأسرة أن الزوج قد يحصل على إذن بالطلاق من المحكمة و لكنه لا يتقدم أمام العدلين من أجل توثيق الطلاق نكاية في زوجته غالبا .
و تجدر الإشارة إلى أن عدم إيداع المبالغ المطلوبة من الطالب الطلاق بكتابة الضبط و اعتبار الزوج الذي لا يعمل على توثيق الطلاق متراجعا عنه يسمح للزوجة في هذه الحالة بإتباع مسطرة الشقاق دون تحميلها لأية مسؤولية.
و يمكن إضافة أمر ضروري هو أنه يجب أن ينص في رسم الطلاق على ما يلي :
1- تاريخ و رقم الإذن بالطلاق.
2- هوية المطلقين و محل سكناهما و بطاقة تعريفهما أو ما يقوم مقامهما.
3- الإشارة إلى تاريخ عقد الزواج ورقمه و صحيفته بالسجل المشار إليه ضمن المادة 68 من م.أ
4- نوع الطلقة و العدد الذي وصلت إليه ( م 139).
و أخيرا يمكن القول أن وثيقة الزواج حق للزوجة يجب ان توضع رهن إشارتها خلال 15 يوما الموالية لتاريخ الإشهاد على الطلاق ، أما الزوج فليس له الحق إلا في نظيرها ( م 140 )[22] .
و من خلال النص السابق و الذي تمت فيه الإشارة إلى قاضي التوثيق و مخاطبته على الطلاق ، يجب أن توجه نسخة الرسم المخاطب عليه إلى المحكمة المصدرة الإذن ، التي يجب عليها أن تصدر مقررا بالطلاق تطبيقا للمادة 88 من م.أ
بقيت الإشارة إلى أن إصدار مقرر بالطلاق من المحكمة في إطار المادة 88 . تهم الطلاق الذي يوقعه الزوج على زوجته ، و كان المشرع أن يمدده إلى حالة الطلاق الذي توقعه الزوجة التي ملكها زوجها حق الطلاق لاتحاد العلة في الطلاقين معا ، و المتمثلة في قرينة احترام حقوق الدفاع أمام القضاء الأجنبي بالخصوص ، و الذي لا يعترف بالطلاق الذي تكون وراءه إرادة واحدة.[23]
و تجدر الإشارة إلى أن قرار المحكمة بإصدار إذن بالطلاق طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 88 [24]. ليس حكما فاصلا في النزاع حتى يمكن الطعن فيه طبقا للإجراءات العادية .
و بالتالي يمكن للزوج المطلق أن يطعن في المستحقات المالية التي قدرتها المحكمة لصالح الزوجة و الأطفال إذا رأى أن تلك المستحقات غير مبررة ، كما يمكن للزوجة المطلقة أن تطعن فيها إذا رأت أنها غير منصفة لها او لأطفالها ، و للطرفين معا و كما سبق و أشرنا إلى ذلك فالطلاق يكون إما ممارسة الزوج أو الزوجة في حالة التمليك و المنصوص عليها في م 89 من م.أ.
و الإجراءات الواجبة التطبيق في هذه الحالة هي نفس إجراءات الطلاق المنصوص عليها ضمن المواد 79 و 80 و 81 و 82 من م . أ السالفة الذكر.
و المقصود بالتمليك هو أن يفوض الزوج أو ينقل العصمة للزوجة بمنحها حق إيقاع الطلاق .و هكذا فإن للزوجة أن تشترط على زوجها في عقد الزواج أن يكون أمرها بيدها ، تطلق نفسها متى شاءت ، و هذا لا يسلب الزوج حقه في إيقاع الطلاق متى شاء.
الفقرة الثانية : مسطرة الطلاق بالاتفاق :
من أبرز ما نصت عليه مدونة الأسرة و أهم ما جاءت به هو تنظيمها لمسطرة الطلاق بالاتفاق و الطلاق بالخلع حيث تم التنصيص عليهما في القسم الخامس من الكتاب الثاني من مدونة الأسرة .
و تجدر الإشارة إلى أن المشرع قد نص على الطلاق الإتفاقي في م 114 من م.أ حيث ورد فيها :
" يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية دون شرط ، أو بشروط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة ، و لا تضر بمصالح الأطفال.
عند وقوع هذا الاتفاق ، يقدم الطرفان أو أحدهما طلب التطليق للمحكمة مرفقا به للإذن بتوثيقه.
تحاول المحكمة الإصلاح بينهما ما أمكن ، فإذا تعذر الإصلاح أذنت بالإشهاد على الطلاق و توثيقه ".
من خلال النص أعلاه يتضح لنا أن مسطرة الطلاق بالاتفاق تكون بشرط أو بدونه المهم ألا يحول هذا الشرط الطلاق بالاتفاق إلى طلاق بالخلع ، و لا يضر بمصالح الطرفين أو أطفالهما .
و من بين الإجراءات المسطرية في هذا الطلاق هو وجود كتابة الإذن بالطلاق و أن تكون الكتابة بعبارة مناسبة و معبرة عن الإرادة.و هذا الطلب يمكن أن يقدم سواء من الزوج أو الزوجة أو هما معا إلى المحكمة المختصة,و كما جاء في الفصل أعلاه، فإن إصلاح ذات البين واجبة لكونها من النظام العام,لذلك على المحكمة أن تقوم به ، علها تصل إلى نتيجة لم يصل إليها الزوجان.
وإجراءات الصلح هي نفسها إجراءات الصلح المنصوص عليها في مسطرة الطلاق ، لكن الإشكال المطروح هو هل المحكمة ملزمة بإجراء محاولتين للصلح في حالة وجود أطفال طبقا للفصل 82 من مدونة الأسرة ؟
و حسب محمد كشبور فالمسالة تندرج ضمن السلطة التقديرية للمحكمة التي لها أن تجري محاولة إصلاح واحدة أو اثنين أو ثلاث ، حسب ظروف كل قضية على حدة، و عدد الأطفال و وضعيتهم المادية و المعنوية بالخصوص . و عند تعذر الإصلاح بين الزوجين تأذن المحكمة بالإشهاد على الطلاق و توثيقه، و الإنهاء يتم من طرف عدلين منتصبين للإنهاء و هما مكلفان قانونيا بتوثيقه بالكيفية التي تحددها مدونة الأسرة ، و المفروض حضور الزوجان امامهما، لكن لا بأس إن حضر أحدهما دون الآخر ما دامت العبرة بإرادتهما القبلية ، لا بالحضور أمام العدلين,فإن حضر الزوج فنحن أمام طلاق ، و إن حضرت الزوجة فهو تمليك ، و كل ذلك سهل الاستنتاج من الاتفاق المبرم بين الطرفين و الذي اعتمدت عليه المحكمة للإذن بالطلاق.[25]
الفقرة الثالثة:الطلاق بالخلع و إجراءاته المسطرية:
1- تعريف الخلع:
الخلع لغة: هو النزع والإزالة، يقال خلع الرجل ثوبه ونعله إذا نزعه.
واصطلاحا: هو حل عقدة الزواج، بلفظ او ما في مقابله عوض تلتزم به الزوجة، كان يقول الزوج لزوجته خالعتك على مبلغ كذا"عشرة الاف درهم "مثلا فتقول قبلت، وبمجرد قبولها تطلق طلاقا بائنا بينونة صغرى، وتلزم بدفع المبلغ المتفق عليه[26]
و من المعلوم أن الراشدة تخالع عن نفسها، أما التي دون سن الرشد القانوني، فإذا خالعت نفسها وقع الطلاق ولا تلزم ببدل الخلع إلا بموافقة نائبها الشرعي، و كذلك إذا ثبت أن خلعها كان نتيجة إكراه أو إضرار الزوج بها أو ابتزاز لها، يتم تنفيذ الطلاق في جميع الأحوال و للزوجة استرجاع ما خالعت به من بدل أو مقابل الخلع.
و يشترط أن يكون بدلا في الخلع كل ما صح الالتزام به شرعا دون تعسف و لا مغالاة، كما لا يجوز الخلع بشيء تعلق به حق الأطفال أو بنفقتهم إذا كانت الأم معسرة.
2 – إجراءات مسطرة الطلاق الخلعي:
يتم تقديم مقال في الموضوع من طرف الزوجة ضد الزوج موقع من طرفيهما معفى من أداء الرسوم القضائية مرفق بالوثائق التالية، حيث يقوم كاتب الضبط بضبطها و مراقبتها:
سند الزوجية.
شهادة السكنى للزوجة.
نسخة من رسم الولادة لكل من الزوجين.
رسوم ازدياد الأطفال و ما يفيد وضعهم الصحي و الدراسي.
شهادة طبية تثبت الحمل من عدمه.
صورة من البطاقة الوطنية لكل من الزوجين.
التزام مصادق عل ما تم الخلع به.
تقوم المحكمة بعد استدعاء الزوجين و التأكد من هويتهما و مدى قيام العلاقة الزوجية بينهما و مدى توفر الملف على جميع المستندات السالفة الذكر، و التأكد من سبب الخلع و الاستماع إلى الزوجة باعتبارها هي التي طلبت الطلاق الخلعي ثم الاستماع إلى تصريحات الزوج و مواجهة تصريحات الطرفين لتبديد الخلاف و معرفة مكامن الخلل و الاختلاف بما يلي:
· إجراء محاولة الصلح بكل الوسائل الممكنة و في حالة فشلها يؤجل الملف إلى جلسة أخرى لإجراء محاولة ثانية خاصة عند وجود الأبناء.
· في حالة تعذر الصلح بين الطرفين تحجز القضية للمداولة للنطق بالإذن بالإشهاد على الطلاق الخلعي وتوثيقه لدى عدلين منتصبين بدائرة نفوذ المحكمة التي أصدرته داخل أجل 15 يوما.
· توجه نسخة من عقد الطلاق إلى المحكمة المصدرة لذلك لإصدار مقرر معلل طبقا للمادة 88 من مدونة الأسرة و يتضمن المعلومات التالية:
1. أسماء الزوجين و تاريخ و مكان ولادتهما و زواجهما و موطنهما أو محل إقامتهما.
-2 ملخص ادعاء الزوجين و مطالبهما و دفوعاتهما و حججهما و الإجراءات المتخذة من طرف المحكمة ومستنتجات النيابة العامة.
-3 تاريخ الإشهاد بالطلاق.
-4 ما إذا كانت الزوجة حاملا أم لا.
5 –أسماء الأطفال و سنهم و من أسندت إليه حضانتهم و تنظيم حق الزيارة.
6 –تحديد مستحقات الزوجة بشكل مفصل.
7 –تحديد نفقة و سكن و حضانة الأطفال بعد العدة.
8–ذكر ما ثم الخلع به.
و من الملاحظ أن الطلاق الخلعي هو تشريع في المقام الأول لإزالة الضرر عن الزوجة بسبب بقاء الخصام بينها و بين زوجها. و يعتبر الطلاق بالخلع طلاقا بائنا لأن الزوجة لم تبذل ما بذلته إلا للتخلص من عقد نكاح زوجها عليها.
و في حالة ما إذا أصرت الزوجة على طلب الخلع، و لم يستجب لها الزوج يمكنها اللجوء إلى مسطرة التطليق للشقاق[27].
– ارتفاع نسبة طلاق الخلع قبل صدور مدونة الأسرة:
كان طلاق الخلع يحتل الصدارة في الإحصائيات قبل صدور مدونة الأسرة، بينما كان التطليق يحتل المرتبة الأخيرة.
ففي سنة 1998،ومن أصل 29215 حالة طلاق على الصعيد الوطني:
مثل الخلع 56,54/ بعدد بلغ 16520 حالة.
ومثل التطليق 0,89/ بعدد بلغ 261 حالة.
أما في الدار البيضاء سنة 1998، وأمام محكمة الاستئناف، ومن أصل 6374 حالة طلاق:
فقد مثل الخلع 50,86/ بعدد بلغ 3242 حالة.
ومثل التطليق 1,18/ بعدد بلغ 75 حالة.
ومن المعلوم أن انتشار طلاق الخلع يجد تفسيره في الصعوبات التي تعترض النساء عند الرغبة في وضع حد للعلاقة الزوجية، فأمام صعوبة الحصول على الطلاق،و أمام رفض الأزواج له،لاتجد النساء من حل أمامها سوى الخلع.
4-انخفاظ نسبة طلاق الخلع بعد صدور مدونة الأسرة:
بمحكمة الاستئناف بالدار البيضاء سنة 2005 .
يمثل الخلع 30,45/ – أي 176حالة من مجموع578 حالة طلاق.
ويمثل التطليق 38,41/-أي 222حالة تطليق.(3)
المبحث الثاني: مسطرة التطليق
في بادئ الأمر وطبقا للمفاهيم وتأصيلا للأصول يعتبر التطليق كالطلاق أمرا عارضا واستثناء لا يلجا إليه إلا إذا استعصى على القاضي جمع شتات الأسرة وتعذر عليه السداد والتوفيق بين طرفي ميثاق الزواج أي إلا إذا كان آخر الدواء، وآخر الدواء الكي[28].
ومن خلال هذا المبحث سنحاول قدر الإمكان معالجة التطليق كسبب لانحلال ميثاق الزوجية. من الناحية الإجرائية المسطرية، لا من الناحية الموضوعية واضعين نصب أعيننا أهم الإشكالات التي تطرحها مسطرة التطليق، خصوصامسطرة التطليق للشقاق باعتبارها من مستجدات مدونة الأسرة. وحتى نفهم خصوصيات مسطرة التطليق بنوعيها، سنخصص لهما مطلبين وذلك على الشكل التالي:
المطلب الأول: مسطرة التطليق بسبب الشقاق.
إن ما يسير دعوى التطليق للشقاق هو ازدواجية الإجراءات التي تتعلق بها، بحيث تخضع لإجراءات خاصة مضمنه بمدونة الأسرة بالمواد من 94 إلى 97 من م.أ واجراءات مضمنه في ق.م,م . وبالتالي تقام دعوى التطليق بسبب الشقاق إما بناء على مقال افتتاحي طبقا للقواعد المنصوص عليها في ق.م.م يرفعه أحد الزوجين أو هما معا، خلافا للطلاق حيث يطلب الإذن الزوج وحده (المادة 79 من م.أ) ومن الزوجة وحدها إن ملكها الزوج حق الطلاق (المادة 89من م.أ) وخلافا لدعاوى التطليق الأخرى المفتوحة أمام الزوجة[29] .
كما قد تلجأ إليها المحكمة تلقائيا بالتبعية لإجراءات قانونية تمارسها كما هو بشأن في حالة عدم قبول الزوجة للزوج بالتعدد، بحيث إذا تمسك الزوج برأيه في التعدد ولم تقبل الزوجة ذلك، ولم تقم – الزوجة – برفع دعوى التطليق يمكن للمحكمة تلقائيا أن تطبق مسطرة الشقاق[30]. ويقدم الطلب المتعلق بالنزاع أمام قضاء الأسرة التابع للمحكمة الابتدائية مع مراعاة قواعد الاختصاص المكاني[31]، وحسب الفصل 212 من ق.م,م فالطلب يقدم إما أمام المحكمة التي يوجد بدائرة نفوذها بيت الزوجية وإما بمكان إقامة الزوجة وإما بمكان إبرام العقد.
وعليه سنحاول من خلال هذا المطلب أن نوضح المراحل الإجرائية والمسطرية التي تقطعها دعوى الشقاق بداية من تقديم طلب التطليق الشقاق ووضع المحكمة يدها عليه (الفقرة الأولى)،ووصول الإجراءات لمسطرة الصلح في دعوى التطليق للشقاق (الفقرة الثانية)، دون أن ننسى أهم الإشكالات التي تعرفها مسطرة الشقاق (الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى: تقديم طلب التطليق للشقاق ووضع المحكمة يدها عليه.
بعد أن تتاكد المحكمة من اختصاصها النوعي في دعوى التطليق للشقاق، على اعتبار أن تحديد الاختصاص من النظام العام من جهة وإلزاميا بالنسبة إليها، من جهة ثانية شأنه في ذلك شأن الإختصاص المكاني تقوم بتأكيد ما مدى توفر الطلب على كافة مقومات قبوله شكلا, ومن جملتها أن يتضمن المقال طلب لدعوى التطليق للشقاق ما يشترط في المقال عموما من وجوب تضمينه أسماء الطرفين العائلية والشخصية وصفة أو مهنة وموطن [32] الزوجين, كما يجب أن يرفق طالب الشقاق دعواه بالمستندات التي ينوب استعمالها في الدعوى. وقد اعتبر المشرع مدونة الأسرة أن وثيقة الزواج لوحدها هي الوثيقة المقبولة لإثبات العلاقة الزوجية. وهو ما أكدته الفقرة الأولى من المادة 16 من مدونة الأسرة.
ومقال الشقاق يخضع لقاعدة وجوب أداء الرسم القضائي، فهو غير مشمول بالإعفاء الذي تستفيد منه مختلف دعاوى التطليق. كطلب التطليق لعدم الإنفاق وطلب التطليق للغيبة[33]
ومما تجب الإشارة إليه أنه إذا كان هذا النوع من الدعاوي،يشترط توفر الاهلية ، فإنه استثناء يجوز للقاضي أن يمارس أيضا دعوى التطليق، على اعتبار أن القاضي يؤذن له في وقت من الأوقات بأن يمارس حقه في الزواج من طرف قاضي الأسرة المكلف بالزواج، حيث يصبح يتمتع بالأهلية المدنية للتقاضي بشأن آثار الزواج وهذا جاء واضحا بصريح المادة م.م. من م.أ.
لكن يبقى السؤال المطروح هو هل يلزم في طلب التطليق للشقاق أن يقدم بواسطة محامي، أم أنه يجوز لطرفي العلاقة الزوجية أو أحدهما بصفة شخصية ؟
الإجابة عن هذا التساؤل تفرض علينا استحضار معطيين تشريعيين:
الأول: ما نص عليه الفصل 31 من ق م.م والذي حدد لتأكيد فيه رفع الدعوى في شكل مقال مكتوب وموقع عليه من طرف المدعي .
والثاني: الدور الذي أعطي للمحامين المقبولين بجدول هيآت المحامين بالمغرب وحدهم الصفة في تقديم المقالات. باستثناء القضايا الجنائية وقضايا النفقة والقضايا التي تختص بها المحاكم الابتدائية ابتدائيا وانتهائيا[34].
فهذان النصان تضمنا أحكاما مختلفة وهو ما يطرح التساؤل حول النص الأول بالتطبيق. هل المادة 31 من ق م.م أم المادة 31 من ق المحاماة؟
يتضح أن النصان معا قابلان للتطبيق ما دام أن كلا الفصلين لم يردا في شكل إلزامي، وبالتالي يبقى للطرف الذي قدم طلب التطليق للشقاق الاختبار بين الوسيلتين خصوصا في الحالة التي تكون فيها امكانيات أحد الأطراف محدودة ماديا.
الفقرة الثانية: الإجراءات المتعلقة بالصلح في دعوى الشقاق،
يتم تقديم طلب التطليق للشقاق لدى المحكمة المختصة كما سبقت الإشارة إليه أعلاه، يتم بعد ذلك وكخطوة ثانية تسجيل المقال الرام لحل النزاع بين الزوجين بكتابة ضبط المحكمة المختصة، غير أن الإشكال يطرح عندما يتم مناقشة دعوى التطليق للشقاق بغرفة المشورة بحيث إذا ما رجعنا إلى المادة 82 من م.أ نجدها قد نصت صراحة على أن المناقشة تجري بطريقة سرية، لكن العمل القضائي أفرز لنا اتجاهين بخصوص طريقة الإحالة على غرفة المشورة و البث في الدعوى[35].
حيث إن الاتجاه الأول يعتبر أن محاولات الصلح التي تقوم بها المحكمة داخل غرفة المشورة بعد استدعاء الأطراف لا تستوجب بعد تجهيز القضية أن تبت فيها داخل غرفة المشورة.
في حين نجد اصحاب الرأي الثاني الذين اعتبروا على أن غرفة المشورة تملك صلاحية قانونية حتى في البث في جوهر النزاع، مستندين في ذلك على ما جاءت به المادة 82 من ق.م.[36]
أولا: المسطرة القضائية للإصلاح
في خصوص هذه المسطرة نجدها قد أثارت حفيظة العديد من الفقهاء واستفزتهم لطرح العديد من التساؤلات ومن بينهم فضيلة الدكتور محمد الكشبور والذي صاغ العديد من التساؤلات التي تتعلق بالجهة المسؤولة عن الإصلاح ومن قبيلها من يشرف على مسار إصلاح ذات البيت؟ أيتعلق الأمر بهيئة المحكمة المشكلة تشكيلا ثلاثيا أم يتعلق الأمر بقاض فرد ينبثق من تلك الهيئة؟
للإجابة عن هذه الإشكالات وعلى حد قول الدكتور الكشبور لا وجود لها لا في مدونة الأسرة ولا في ق.م.م ,وأمام سكوت المشرع عن هذا الأمر فإن تحديد الجهة المشرفة على إصلاح ذات البين تخضع للسلطة التقديرية للمحكمة والتي لها أن تختار الإتجاه الأول أو الثاني حسب ما تقتضيه ظروف كل نزاع. بعد ذلك تستدعي المحكمة المرفوع أمامها طلب حل النزاع الذي يخاف منه الشقاق طرفي النزاع بطريقة نظامية، أي وفق المقتضيات المنصوص عليها في الفصل 38 من ق.م.م. بخلاف ماهو معمول به في الطلاق الرجعي الذي يستوجب العلم اليقين القطعي حيادا على المادة 38 من ق.م.م
مما يطرح إشكالا مهما سنترك أمر معالجته للفقرة الثالثة المخصصة للإشكالات التي تعرفها مسطرة التطليق بسبب الشقاق.
ومما تجب الإشارة إليه أن في الشقاق إذا توصل طالبه ولم يحضر اعتبر في نظر المحكمة متراجعا عن طلبه وصرحت بعدم قبول دعواه. وفي هذا الصدد جاء في حكم صادر عن ابتدائية مراكش[37].
"حيث تخلفت المدعية عن حضور جلسات البحث والصلح المنعقد بغرفة المشورة بتاريخ 22 نونبر 2004 رغم سابق أعلامها مما يتعين معه اعتبار تخلفها دليل على عدم جديتها في مواصلة طلبها .
وبذلك يتعين وضع حد لإجراءات الدعوى والتصريح بعدم ميولها"
لكن يبقى الإشكال المطروح هو هل الطرف الذي طلب حل النزاع الذي يخاف منه الشقاق يكتفي فقط بحضور جلسات الصلح فقط، أم أنه ملزم بحضور كل الجلسات إلى حجز القضية للمداولة؟
هذا وعطفا على ما سبق يحق للمحكمة أثناء مباشرتها للصلح أن تجري ما شاءت من الأبحاث بهدف تحديد الطرق المسؤول عن وضعية الشقاق.
وفي هذا الصدد يجوز لها أن تستمع للشهود ولكل من له فائدة في الاستماع إليه[38]. وهذه الجهود المبدولة يترتب عليها نتيجتان إما إيجابية حيث يتحقق الصلح بين الطرفين، وفي هذه الحالة يتم تدوين هذا الصلح في محضر من طرف المحكمة، وإما أن تفشل كل محاولات الصلح، وهنا يتعين على المصلحة الانتقال إلى وسائل أخرى لإصلاح ذات البين و ذلك إما بتعيين حكمين، أو تشكيل مجلس العائلة، واضعة نصب أعينها التدابير الوقائية التي تستوجب أن تأمر بها إما بصفة تلقائية أو بناء على طلب أحد الطرفين، سواء تعلقت – التدابير الوقائية – بالزوجة أو بالأطفال[39].
وهو ما أكدت عليه المادة 121 من مدونة الأسرة وفي هذا الصدد ذهب قسم قضاء الأسرة التابع للمحكمة الإبتدائية بالقول على أنه لا يمكن للمحكمة أن تفرض على الطرفين العيش تحت سقف واحد أمام إصرار الزوجة على إنهاء العلاقة الزوجية مع زوجها …"[40].
ثانيا: المسطرة غير القضائية.
بعد فشل محاولة الصلح بين الزوجين وفق المسطرة القضائية، تبقى المحكمة ملزمة باتباع مسطرة أخرى مغايرة وغير قضائية من أجل محاولة جديدة لفض النزاع، حيث تعتمد في هذه الحالة تعيين حكمين و اللذان يكونان في بعض الأحيان من أهل الزوجين أو تشكيل مجلس العائلة (المادة 95 من مدونة الأسرة).
وعليه كيف يمارس الحكمين أو مجلس العائلة مهمة الإصلاح؟
بالرجوع إلى مقتضيات المادة 95 من م.أ نجد أن مهمة الحكميين ومجلس العائلة تتحدد في محاولة التعرف على الأسباب الجوهرية التي أدت إلى الخلاف بين الزوجين كمرحلة أولى للانتقال إلى تدوين هذه المشاكل وتقريب وجهات نظر الطرفين للوصول إلى الصلح كما راعى أيضا حالة وجود أطفال فأوجب على المحكمة أن تقوم بمحاولتين للصلح عوض محاولة واحدة تفصل بينهما مدة ثلاثين يوما[41], غير أنه من الناحية القانونية ليس هناك ما يمنع هيئة المحكمة من القيام بمحاولة الإصلاح مرة ثالثة ورابعة. وهو مايستفاد من المادة 96 من م.أ :
" إذا اختلف الحكمان في مضمون التقرير أو في تحديد المسؤولية، أو لم يقدماه خلال الأجل المحدد لهما، أمكن للمحكمة أن تجري بحثا إضافيا بالوسيلة التي تراها ملائمة".
وعموما فإذا توصل الحكمان أو مجلس العائلة إلى الإصلاح بين الزوجين حرر مضمونه في تقرير من ثلاث نسخ يرفع إلى المحكمة التي تسلم كل طرف نسخة منه، وتحفظ النسخة الأصلية في ملف وتشهر على الصلح القائم[42].
أما إذا اختلف الحكمان في مضمون التقرير أو في تحديد المسؤولية، أو لم يقدمان خلال الأجل المحد لهم، أمكن للمحكمة أن تنتقل إلى مسطرة إنهاء العلاقة الزوجية بصفة نهائية كأثر لعدم التوصل إلى إصلاح بين الطرفين. وتصدر حكمها في أجل لا يمكن أن يتعدى ستة أشهر تحتسب من تاريخ تقديم الطلب إلى المحكمة لا من تاريخ إنجاز المحضر القاضي بعدم الصلح (المادة 97 من مدونة الأسرة)[43]. وفي هذا العدد ذهبت المحكمة الإبتدائية بمراكش[44] قسم قضاء الأسرة في إحدى قراراتها.
"… لئن كان المشرع قد خول لطرفي العلاقة الزوجية بمقتضى المادة 94 من مدونة الأسرة حق اللجوء للمحكمة بطريقة وقائية لحل المشاكل الزوجية التي يخاف منها الشقاق بينهما. فإن المحكمة قامت بمحاولتين للصلح بين الزوجين، وتم بعد بعد ذلك من أهل الزوجين فلم يوفق في مهمتهما الإصلاحية وظلت المدعية متمسكة بطلبها هذا بجعل حالة الشقاق متوفرة وهو ما يبرز إنهاء الرابطة الزوجية ."
بعد ذلك تحكم المحكمة بالمستحقات الواجبة للزوجة والأطفال أن وجدوا هذه المستحقات التي فرضها المشرع كمرحلة لاحقة للحكم النهائي الصادر عن المحكمة بالتطليق ومن باب الإشارة أثارت جدلا وإشكالا كبيرين اجتهادات قضائية مختلفة والتي سال مددها كثيرا بشأنها غير أننا سنترك هذا الأمر للفقرة الثالثة والتي وكما سبقت الإشارة تم تخصيصها للإشكالات المطروحة في مسطرة التطليق للشقاق.
وقد أحال المشرع بشأن تلك المستحقات على مقتضيات المواد 83 و84 85 من مدونة الأسرة. وقد سبق أن تم تحليل هذه المواد الثلاث في المبحث المخصص للطلاق.
ورغم ذلك فتجب الإشارة إلى أن تلك المستحقات في مجال التطليق بسبب الشقاق قد تأثر بمسؤولية أحد الزوجين الذي كان سببا في الشقاق. وبالتالي فمستحقات الزوجة، قد تتأثر إما إيجابيا أو سلبيا متى كانت هي السبب في الشقاق المؤدي للفرقة [45] على أنه لا مانع يمنع المحكمة من الحكم بتعويض مدني ينقل في حالة إذا لم تكن هي المسؤولة عن الشقاق ولحقها ضرر من جراء ذلك وفي هذا الصدد جاء في حكم عن المحكمة الابتدائية بمراكش قسم قضاء الأسرة.
"إن المحكمة تلزم بتحديد مستحقات الزوجة من نفقة للعدد وسكنه خلالها ومتعة تراعي فيهاوأي تعسف الزوج في طلب التطليق "
ومن خلال هذا القرار يتضح لناأن المحكمة هنا قد أقرت للزوجة تعويضا عندما استعملت عبارة "مدى تعسف الزوج".
الإتجاه الذي ذهبت إليه يحضر الاجتهادات القضائية والتتي اعتبرت أن المتعة استغرقت التعويض.
وحصيلة القول فمسطرة التطليق للشقاق تتقاطع في جل مراحلها مع الطلاق تشترك معه في مجموعة من المقتضيات، الشيء الذي أدى إلى طرح مجموعة من الإشكاليات القضائية أثرت على الجانب المسطري وفي مقدمتها تخالف وتضارب الاجتهادات القضائية بخصوص هذه المسطرة، وهو ما سنحاول معالجته من خلال الفقرة الثالثة.
الفقرة الثالثة: أهم الإشكالات التي تطرحها مسطرة التطليق بسبب الشقاق.
قبل الحيث عن أبرز ما تعرفه مسطرة الشقاق من إشكالات لابد من أن نوضح أن التطليق للشقاق كسبب منهي للعلاقة الزوجية أصبح منفذا أو ملاذا بالنسبة للأزواج ذوي النية السيئة.
وبالتالي عوض أن يحتكم الزوج الذي يريد أن يطلق زوجته مسطرة الطلاق يلجأ إلى مسطرة الشقاق على اعتبار أن هذه الأخيرة هي الحل الانسب لإنهاء الرابطة الزوجية بكل سهولة، ونظرا لكونها لا تلزم الزوج بالمستحقات الواجبة عليه إلا بعد صدور الحكم بالتطليق يضمن نهاية – بخلاف الطلاق المستحق – مما قد يدفع إلى التواري عن الأنظار تملصا من المستحقات أو في وهو إشكال سنحاول معالجته فيما فيما سيأتي لاحقا.
وعموما فمسطرة التطليق للشقاق لم تأتي لتحقيق الغاية المقصودة منها والمتمثل في حل النزاع الذي يخاف منه الشقاق بل على العكس فقد جاءت لتزكي ذلك التزام وتنهي العلاقة الزوجية مما يجعل هذا المر يتعارض والمقتضيات المنصوص عليها في المواد 94 و95 من م.أ من جهة وكذلك الهدف الذي كرسته الآية الكريمة والتي يقول فيها عز وجل: "وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلاحاً يُوَفِّقْ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيماً خَبِيراً"[46].
ومما سبق سنحاول معالجة إشكاليات مسطرة الشقاق من خلال المحورين التاليين:
أولا: أن مسطرة اللجوء إلى مسطرة الشقاق أصبح مشكلا وليس حلا.
ثانيا: تضارب الاجتهاد القضائي بخصوص مسطرة الشقاق.
أولا: مسطرة الشقاق كمشكل وليس كحل.
من المعلوم أن الصلح يعتبر من المسلمات في جميع النزاعات التي تهدف إلى حل ميثاق الزوجية، غير أنه في مسطرة الشقاق أضحى مطلبا عصيا، بحيث أصبح الأزواج يتهافتون على مسطرة الشقاق وكأنها رخصة مؤجلة بأجل، مما جعل هذا النوع من التطليق الذي هو استثناء في مقام الأصل. وهذا الأمر ليس مجرد قول ولكن تفسير أو ترجمة للإحصائيات التي ساقتها وزارة العدل، حيث فاق التطليق للشقاق باقي التطليقات بنسبة كبير، إذ وصلت نسبته من مجموع التطليقات 76,68% وهي نسبة مهولة، فأضحى مشكلة وليس حلا، بحيث صار السداد ليس التوسل بمساطر الشقاق بل يتفادي عواقبها التي تقضي على كل يابس أو أخضر، ذلك أن إحساس بعض الزوجات بوجود هذه الآلية الجديدة جعلهن يستعملن حقهن فيها كاملا وأحيانا بتعسف باد وظاهر,من اجل الوصول إلى إنهاء العلاقة الزوجية بغض النظر عن الأسباب الدافعة للتطليق.
فلا يعقل والحالة ما ذكر أن يبقى القضاء ضامن الحقوق والحريات وهناك مثل هذا التعسف، حيث ساحة الخصومة القضائية تضطرب وتصخب بأنواع هادرة من طالبي التطليق للشقاق مما ينبئ بوجود خلل تشريعي بنيوي يقع على عاتق القضاء تداركه[47]. الشيء الذي قد ينتج عنه اجتهادات قضائية قد تصيب وجه الرأي أو تجانب الصواب أو تكثر الإجتهادات فتختلف وتتضارب فيما بينها. وهو ماسنحاول توضيحه في المحور الثاني.
ثانيا: تضارب الاجتهاد القضائي بخصوص مسطرة الشقاق.
عرفت مسطرة التطليق بسبب الشقاق مجموعة من الإشكالات وفي مقدمتها تضارب الاجتهادات القضائية بخصوص بعض الجوانب المسطرية للشقاق ومن أوجه تضارب الاجتهاد القضائي هناك:
أ- تضارب الرأي حول مدى الزامية التوصل الشخصي للمطلوب في دعوى الشقاق.
فهذا أمر كرسه المشرع نفسه عندما استوجب تحقق التوصل الشخصي للمطلوب في الطلاق[48] ولم يستوجبه في التطليق للشقاق بمقتضى واضح حاسم.
مما أدى إلى تضارب اجتهادات المحاكم، ونتج عنه أن بعضا لم يشترط حدوث التوصل الشخصي وفق القواعد العامة[49]، والبعض الآخر استلزم التوصل الشخصي للمطلوب في الدعوى كإجراء مسطري.
وقد ارتكزت الأسباب التي استند عليها أصحاب الرأي الأول إلى كونها قد تقيدت بقاعدة التمسك بالنصوص الموجودة والتي لم تشترط التوصل الشخصي للمطلوب في الشقاق آيتها في ذلك الفصل 212 من ق.م.م الذي نص على أن التطليق يتم وفق الإجراءات العادية بما فيها التوصل وفق القواعد العامة للاستدعاء المحددة في الفصل 37 وما يليه.
كما استندوا أيضا على أن نصوص الأسرة كنصوص القانون الجنائي تفسر تفسيرا ضيقا ولا مجال لإن يقاس عليها، وبالتالي لا يمكن قياس التطليق للشقاق على الطلاق.
أما أنصار الرأي الثاني الذي يستلزم التوصل الشخصي فقد دعم رأيه من خلال القول بأن الطلاق والتطليق في النتائج. وبالتالي فلا معنى لأن يحيز التطليق للشقاق من الطلاق الرجعي.
كما أضافو أيضا أن الأحكام المتعلقة بالتطليق للشقاق كسائر التطليقات تعتبر انتهائية في شقها المنهي للعلاقة الزوجية التوصل الشخصي منها إحدى
وأضاف أصحاب هذا الرأي في مضمن حديثهم أن الغاية من التوصل الشخصي في الأطلقة أي حدوث العلم لدى المطلوبة في الدعوى, هي تفادي مفاجآت الزوجات بوقوع طلاق لم يعلمن به إلا بعد وقوعه أو قيام بعضالأزواج بإخفائه واستمراره في المعاشرة الزوجية ولو بعد وقوعه وكل هذه علل تتحقق لا مجال في التطليق للشقاق.
ب- فيما يتعلق بوجوب الحكم بإيداع الواجبات المترتبة عن التطليق للشقاق.
من المعلوم أن المنطق القانوني يفرض أن تفسر نصوص للأسرة على غرار النصوص الجنائي تفسيرا ضيقا، وبالتالي فإن إصدار حكم تمهيدي بإيداع الواجبات المترتبة عن التطليق للشقاق خلال اجل محدد من طرف المحكمة قياسا على الطلاق هو وليس نصوص القانون وقول بما لم يقله المشرع[50].
إلا أن الواقع كشف أن بعض الأزواج وسعيا منهم للتملص من المستحقات المفروضة عليهم في الطلاق، أصبحوا يلتجئون إلى التطليق للشقاق، فتفك عصمة الزوجية وتبقى الواجبات المحكوم بها دين في ذمة الزوج تخضع لشكليات التنفيذ ولو كان مشفوعا بالنفاذ المعجل الشيء الذي يسهل لهم الطريق للتواري عن الأنظار تهربا منها.
لذلك فقد تجاوب هذا الموضوع اتجاهان قضائيان الأول يرمي أن الحكم بالمستحقات قبل إصدار حكم نهائي بالتطليق هو تطليق سيء. لنصوص المدونة والتي كانت واضحة في وجوب ترادف الواجبات والحكم المنهي للعلاقة الزوجية. وآية ذلك ما نص عليه المادة 97 من مدونة الأسرة والتي أكدت على أن المحكمة تحكم بالتطليق وبالمستحقات. والعطف عند علما واللغة يفيد الترتيب. مما يعني معه أن المحكمة في الشقاق يتوجب عليها إصدار حكم بالتطليق أولا ثم بعده ثاني المستحقات.
في حين يرى اتجاه قضائي آخر أن الحكم التمهيدي بإيداع الواجبات وعلى الرغم من تعسفه وعدم تخصيصه بنص خاص، إلا أنه بالنظر إلى الغايات والمقاصد التي ترمي إلى الحد من التحايلات التي قد يلتجأ إليها بعض الأزواج كماسبق الذكر. بالإضافة إلى معالجة بعض المقتضيات القانونية التي باتت تعرف قصورا نظرا لإذرافها من محتواها كماهو الحال بالنسبة للطلاق والإلتجاء إلى السبل والمساطر الأيسر مسطريا وموضوعيا. والأمر يتعلق هنا بمسطرة التطليق بسبب الشقاق.
وعليه فلا شك أن ابتداع مسألة الإيداع يخفف من وثيرة التهافت على مسطرة الشةقاق ويحقق نوعا من التوازن بين الشقاق والطلاق، هذا التوازن الذي تفتقده كلا المسطرتين يرجع سببه بالأساس إلى مشرع مدونة الأسرة الذي لم يحسم بشكل واضح وقطعي في بعض الإجراءات المسطرية المشتركة بينهما فتح الباب على مصراعيه لشتى أنواع الاجتهادات. والتي وعلى الرغم من تضاربها فإننا نظن على أنها معذورة وحسنة النية لأن الاختلاف في الفهم وارد لا محالة وأن النص القانوني حمال لعدة أوجه.
وبالتالي لا يمكن أن نحملها المسؤولية أو نعتبر أن تفسيرها أو اجتهادها حول إجراء لم يتم التنصيص عليه بنص خاص وواضح هو خروج عن جادة الصواب.
المطلب الثاني: مسطرة التطليق لأسباب أخرى
يعتبر التطليق حكم قضائي بإنهاء العلاقة الزوجية بين الزوجين وقد احتفظت مدونة الأسرة بموجب التطليق التي كانت مقررة بمقتضى قانون الأحوال الشخصية السابق مع إعادة صياغة شروط توافرها في قالب….. عقودا، أكثر فعالية وضمانات قانونية قوية لفائدة المرأة. لذلك حدد المشرع الحالات التي يمكن للزوجة أن تطلب فيها التطليق المنصوص عليها في المادة 98 من مدونة الأسرة. كما حدد الإجراءات المسطرية المتعلقة بها، وهو ما سنحاول تحليله من خلال هذا المطلب.
وعليه ماهي الإجراءات المسطرية المتعلقة بالتطليق لأسباب أخرى؟
الإجابة عن هذا السؤال تدفعنا إلى تقسيم هذا المطلب إلى خمسة محاور
المحور الاول: التطليق لعدم الإنفاق
المحورالثاني: التطليق للغيبة
المحور الثالث: التطليق للعيب
المحور الرابع: التطليق الضرر
المحور الخامس: التطليق للإبلاء والهجر
المحور الاول: التطليق لعدم الإنفاق
طبقا للمادة 187 من مدونة الأسرة، فإن نفقة كل إنسان في ماله، إلا ما استثني بمقتضى القانون، ووجوب النفقة على الأغيار، يتمحور حول ثلاثة أسباب رئيسية:
الزوجية، القرابة، والالتزام. فنفقة الزوجة تجب على زوجها بمجرد الدخول والبناء بها، كما تجب نفقة الأولاد إلى حين بلوغهم سن الرشد، أو إتمام 25 سنة بالنسبة لمن يتابع دراسته.
ومتى التزم الزوج بالإنفاق على من وجب عليه الحق، وأحجم عن ذلك، أمكن للزوجة أن تطلب التطليق، شريطة أن تكون النفقة حالة، وأن تكون واجبة على الزوج طبقا للقانون.
والتطليق لعدم الإنفاق، مقرر شرعا بإجماع المذاهب الفقهية، بحيث قال الأئمة الثلاثة: مالك، الشافعي، وأحمد إذا امتنع الزوج عن الإنفاق عن زوجته يفرق بينهما، بدليل قوله تعالى: "ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا"[51]، فالاستمرار في الزوجية مع عدم الإنفاق ضررا وإمساك بغير المعروف، فإذا لم يطلق الزوج زوجته كان للقاضي أن يقوم به.
هذا، وقد اتفق هؤلاء الأئمة الثلاثة على التفريق للإعسار لا يكون إلا في حالة العجز عن النفقة الضرورية في أدنى صورها، كما اتفقوا على أن العجز عن النفقة الماضية لا يجيز التفريق، بل الموجب هو العجز عن النفقة الحاضرة والمستقبلية وإما الحنفية ومن معهم، فقد ذهبوا إلى عدم التفريق إذا عجز الزوج، عن الإنفاق سواء كان موسرا، وإنما يفرض عليه النفقة، ويأمرها بالاستدانة وأن تحيل عليه رب الدين الذي استدانته، ودليلهم في ذلك قوله تعالى:" لا يكلف الله نفسا إلا وسعها".
والمشرع المغربي في المدونة القديمة والجديدة أخذ بما اتفق عليه الفقه، خصوصا الأئمة الثلاثة المذكورين أعلاه، حيث تقاضى المرأة زوجها من أجل الإنفاق عليها، حيث تقاضي المرأة زوجها من أجل الإنفاق عليها، كما يمكنها أن تطلب التطليق لعدم الإنفاق، وفي هذه الحالة فإن المحكمة تقرر وسيلة لتنفيذ نفقة الزوجة عليه، إذا كان له مال ظاهر يمكن استخلاص مبلغ النفقة كأن يكون تاجرا وله مدا خيل، أو موظفا ومستخدم وله أجر شهري، وفي هذه الحالة لا تستجيب المحكمة لطلب التطليق ما دامت الزوجة تستسلم مبلغ النفقة.
أما إذا ثبت أنه عاجز عن الإنفاق وليس له مال يمكن استخلاص مبلغ النفقة منه، تحدد المحكمة وحسب ظروف الحال أجلا لا يتعدى ثلاثين يوما، لينفق خلاله على زوجته.
وإن لم يفعل طلقت عليه، إلا إذا كانت ظروف قاهرة أو حالة استثنائية حالت دون الإنفاق.
وفي جميع الأحوال فإن الطلاق لعدم الإنفاق يعتبر طلاقا رجعيا يمكن للزوج مراجعة زوجته بعد أن يثبت يسره واستعداده للإنفاق.
التطليق لعدم إنفاق الغائب
استنادا للمادة 103 "تطبق الأحكام نفسها على الزوج الغائب في مكان معلوم بعد توصله بمقال الدعوى إذا كان محل غيبة الزوج مجهولا، تأكدت المحكمة بمساعدة النيابة العامة من ذلك، ومن صحة دعوى الزوجة، ثم تبت في الدعوى على ضوء نتيجة البحث ومستندات الملف".
إذا كان محل غيبة الزوج مجهولا، أي لا يعرف مكان إقامته، وتأكدت المحكمة من ذلك بواسطة النيابة العامة، بأنه فعلا غائب في مكان مجهول، ومن مدى صحة دعوى الزوجة الهادفة إلى التطليق لعدم الإنفاق، ومهما تأكدت من ذلك، فإنها تبت في طلب التطليق على ضوء نتيجة الأبحاث والتحريات ووثائق الملف.
المحورالثاني: التطليق للغيبة
استنادا للمادة 104:" إذا غاب الزوج عن زوجته مدة تزيد عن سنة، أمكن للزوجة طلب التطليق: تتأكد المحكمة من هذه الغيبة ومدتها ومكانها بكل الوسائل. تبلغ المحكمة الزوج المعروف العنوان مقال الدعوى للجواب عنه، مع إشعاره بأنه في حالة ثبوت الغيبة، ستحكم المحكمة بالتطليق غدا لم يحضر للإقامة مع زوجته أو لم ينقلها إليه".
لقد اختلفت كلمة الفقهاء فيما إذا غاب الزوج عن زوجته مدة وتضررت بغيبته عنها.
فمذهب الحنفية والشافعية إلى أن الغيبة لا تكون سببا للتفريق بين الرجل وزوجته وإن طالت لانعدام ما يصلح أن يبنى عليه التفريق بينهما.
وقال مالك واحمد: يفرق بتضرر الزوجة من غياب الزوج، ولو ترك لها ما تحتاج إليه من نفقة مدة تطلب الزوجة التفريق بعدها ستة أشهر عند أحمد، وثلاث سنوات عند مالك، وقيل سنة ومهما يكن فلا يطلق القاضي إلا إذا أبى الزوج أن يحضر إليها أو ينقلها حيث هو، لأن المرأة بسبب الغياب وبسبب تركها وعدم أخذها إليه مثارة، نهى الإسلام عنها كما هو مخالف للإمساك بالمعروف الذي أمر به الله سبحانه.
إلا أن الحنابلة لا يجيزون التفريق للغيبة إلا إذا كانت بدون عذر، فإن كانت لعذر فلا يجوز التفريق بسببها، أما المالكية فأجازوا التطليق بالغيبة مطلقا سواء كانت لعذر كطلب العلم والتجارة أو لغير عذر.
والذين قالوا بالتفريق للغيبة اختلفوا في نوع الفرقة، فعند الحنابلة هو فسخ لا طلاق وعند المالكية هو طلاق بائن.
وقد أجازت المدونة القديمة والجديدة التطليق للغيبة أخذا بمذهب المالكية والحنابلة، مع اعتبار الغيبة بلا عذر مقبول وفق قول الحنابلة فقط، أي أن المدونة الملغاة والجديدة تجيز التطليق للغيبة إذا كانت بدون عذر مقبول.
أما في مدونة الأسرة الجديدة، فإن الغيبة كمبرر للتطليق طبقا للمادة 104. موضوع البحث والشرح، لم تعد تشترط سوى غياب الزوج عن زوجته لمدة سنة، فيما تم إقصاء باقي الشروط عن درجة الاعتبار في هذه الحالة، وتتأكد المحكمة من حقيقة وقوع الغيبة وأمدها الزمني بجميع الوسائل المتاحة، وإذا كان للزوج عنوان، أو محل إقامة تبلغه عريضة دعوى الطالبة، ليبدي أوجه دفوعاته النظامية والموضوعية بشأنها مع إشعاره بأنه في حالة ثبوت الغيبة، ستحكم المحكمة بالتطليق ما لم يحضر للإقامة مع زوجته أو ما لم ينقلها إليه. ونلاحظ أن المشرع المغربي في مدونة الأسرة، كرس أحقية المرأة في طلب التطليق للغيبة، ورفع الضوابط التقليدية التي كانت تضيق الخناق على إمكانية سلوك مسطرته، فيسرت إجراءاته النظامية وتلك العراقيل عن تدابيره الموضوعية حرصا على المحافظة كينونة المرأة وحقوقها الطبيعية، وحتى في حالة توفر الزوج على مال ظاهر بإمكانه إعالة الأسرة طوال مدة غيابه.
المحور الثالث: التطليق للعيب
يبنى الزواج على المودة والألفة والرحمة والمساكنة والمعاشرة بين الزوجين واستمتاع بعضهما ببعض، لكن قد تطرأ عيوب أو أمراض، تحول دون ذلك، فإن لم تستطيع الزوجة الصبر على هذه العيوب، رفعت دعواها للقضاء قصد التطليق، حسب المواد من 107 إلى 111 من مدونة الأسرة.
العيب في اللغة جمعها أعياب وعيوب، والمعاب والمعيب، والعيب الوصمة[52].
أما في الاصطلاح فهو نقص بدني أو عقلي فيأخذ الزوجين يمنع من تحصيل مقاصد الزوج والتمتع بالحياة الزوجية[53].
وقد اختلف الفقه حول الأخذ بالتطليق للعيب، فمنه من يجيز الرد للعيب ومنه من لا يجيز ذلك وهناك من ذهب مذهبا وسطا.
الرأي الأول: يذهب الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة إلى انه يجوز الرد للعيب
ودليلهم في ذلك ما رواه مروح أحمد عن القاسم المازني[54] قال: "أخبرني جميل بن زيد قال: صبحت شيخا من الأنصار ذكر أنه كانت له صحبة يقال له كعب بن زيد، أو زيد بن كعب فحدثني،أن رسول الله ص، تزوج امرأة من غفار، فلما دخل عليها وضع ثوبه وقعد على الفراش أبصر بكشحها (ما بين الصرة ووسط الظهر) بياضا فانحاز عن الفراش، ثم قال: خذي عليك ثيابك، ولم يأخذ مما أتاها شيئا"[55].
من هذا الحديث يقاس على بقيت العيوب الأخرى كالجنون والجذام والجب والعنة والخصاء وغيرهم، ومما يتفق على ضرره.
الرأي الثاني: يقول بعدم رد الزوجة بأي عيب فيها، ولها رد الزوج بالعيوب التناسلية، وهو رأي أبو حنيفة وصاحباه أبو يوسف ومحمد (إضافة إلى أن محمد يقول بإمكانية رد الزوجة لزوجها بدء الجذام والبرص).
الرأي الثالث: وبه قال علي بن أبي طالب كرم الله وجهه وابن مسعود رضي الله عنه، إلى أن النكاح إذا تم صحيحا لا يفسخ بعيب من العيوب مطلقا[56].
وقد قال علي ابن أبي طالب كرم الله وجهه في هذا الباب "أيما رجل تزوج امرأة مجنونة، أو مجذومة، أو برصاء أو بها قرن، فهي امرأته إن شاء طلق وإن شاء أمسك".
الرأي الرابع: يستدل به ابن حزم للمرأة التي طلقت ثلاث، حيث جاءت للنبي (ص) وأخذت بهذبة من جلبابها وقالت ما معه إلى هذه الهذبة، فتبسم النبي (ص) ضاحكا وقال: لعلك تريدين أن تعودي إلى رفاعة "وهو مطلقها بالثلاث" لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك.
ويقول ابن حزم إن إحليل هذا الزوج كالهذبة مما جعلها تشكو ذلك إلى ذلك إلى رسول الله ولم يفرق بينهما 1 على العموم، إذا كان بالزوجة بعض العيوب التناسلية التي تحول دون الوطء، أو دون تحقيق مقاصد الزواج، كداء الفرج أو أمراض كالجنون مثلا، نجد أن الفقه المالكي يذهب إلى جواز النظر إلى فرج المرأة، لمعرفة العيب طالما دعت إلى ذلك الضرورة.
وقد اشترط المشرع المغربي في 108 من مدونة الأسرة لقبول طلب الفسخ للعيب، أن لا يكون الطالب عالما بالعيب حين العقد، لأنه يفترض فيه أنه قد رضي به، وإلا لما عبر عن إرادته في إبرام عقد الزواج، وحتى بعد العقد إذا أظهر ما يفيد أنه قبل بالعيب بعدم العلم به ومعرفة نوع العيب، وتعذر شفائه، لأنه بسكوته بعد العلم بالعيب يكون قد رضي بذلك، وربما قد يتدخل لمحاولة العلاج، وقد يعبر بصريح العبارة عن رغبته في استمرار الحياة الزوجية رغم وجود العيب ففي هاتين الحالتين لا يقبل أصلا طلب الفسخ أو التطليق للعيب. وإذا تم التطليق لعيب قبل الدخول "البناء" فإن الزوجة لا تستحق أي صداق حسب المادة 109 من مدونة الأسرة.
أما بعد الدخول فللزوج أن يطالب بمبلغ الصداق ممن غرر به وكتم عنه العيب عن قصد، الزوجة أو الولي عند الاقتضاء حيث يكونان عالمين بالعيب وتسترا عليه فإن كانت الزوجة هي التي غررت به فهي ملزمة أن تعيد له مبلغ الصداق والشيء نفسه إذا كان الولي هو الذي غرر به.
أما إذا كان الزوج عالما بالعيب قبل العقد، وطلق قبل البناء، لزمه نصف الصداق حسب المادة 110 من مدونة الأسرة، كما يستعان بأهل الخبرة من الأخصائيين في معرفة العيب أو المرض، فالخبير يحدد بدقة إن كانت التبريرات المقدمة في طلب الطلاق قائمة في الزوج المريض أم لا، وذلك ما تنص عليه المادة 111[57]
المحور الرابع: التطليق للضرر مثال: -(سجن الزوج)
يعتبر التطليق لسجن الزوج من بين إحدى المستجدات التشريعية التي جاءت بها مدونة الأسرة، والتي خولت بمقتضاها للزوجة أن تتقدم بطلب التطليق من زوجها الذي صدر عليه حكم السجن لأكثر من ثلاث سنوات حيث جاء في منطوق المادة 106 ما نصه " إذا حكم على الزوج المسجون بأكثر من ثلاث حيث جاء في منطوق المادة 106 ما نصه "إذا حكم على الزوج المسجون بأكثر من ثلاث سنوات سجنا أو حبسا جاز للزوجة أن تطلب التطليق بعد مرور سنة من اعتقاله، وفي جميع الأحوال يمكنها أن تطلب التطليق بعد سنتين من اعتقاله" وبالرغم من عدم إشارة المشرع المغربي لنوع التطليق الواقع بسبب سجن الزوج، فإنه مع ذلك يبقى طلاقا بائنا طالما كل طلاق أوقعه القاضي فهو بائن.
وقد قاس بعض الفقه التطليق لسحن الزوج على التفريق للغيبة وذلك لاشتراكهما في علة واحدة، وهي الضرر اللاحق بالزوجية لبعد زوجها عنها، وفي المذهب الحنبلي قول للشيخ ابن تيمة حيث ساوى امرأة الأسير والمحبوس مما يتعذر انتفاع امرأته به إذا طلبت فرقته بامرأة المفقود.
ولم يتعرض المشرع المغربي للتطليق بسبب سجن الزوج حيث لم تتعرض فصول المدونة الأحوال الشخصية القديمة لهذا السبب التطليق في ظل التشريعات العربية نجد المشرع المصري الذي نص في المادة 14 من القانون 25 لسنة 1929 المتعلق بقانون الأحوال الشخصية على مايلي: لزوجة المحكوم عليه نهائيا بعقوبة مقيدة للحرية مدة ثلاث سنين فأكثر أن تطلب إلى القاضي بعد مضي سنة من حبسه التطليق عليه بائنا للضرر ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه".
ولقد نص المشرع الأردني على نفس المقتضى في المادة 130 من قانون الأحوال الشخصية الذي جاء فيه "لزوجة المحكوم عليه نهائيا بعد مضي سنة من تاريخ حبسه وتقييد حق التطليق عليه بائنا ولو كان مال تستطيع الإنفاق منه".
المحور الخامس: التطليق للإيلاء والهجر
الإيلاء لغة: الحلف، تقول أليت أن أفعل كذا. حلفت وأقسمت، ومنه قوله تعالى في الآية 22 من سورة النور "ولا يأتل أولوا الفضل منكم والسعة أن يأتوا أولى القربى والمساكين"، وهو اليمين والحلف مطلقا سواء كان على ترك وطء زوجته أو غيره.
وفي الاصطلاح هو أن يحلف الزوج ألا يطأ زوجته، أو على ترك معاشرتها لمدة تزيد على أربعة أشهر، أو تعلق ذلك على أمر فيه مشقة على نفسه.
والإيلاء فيه تحقير وتبخيس للمرأة التي كرمها الله، وقد كان شائعا في الجاهلية يؤلون نساءهم السنة والسنتين كتأديب لزوجة، فوضع الإسلام حدا لذلك الإضرار فنزل قوله تعالى: "للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم"[58]، لأن الأربعة الأشهر هي المدة التي تستطيع فيها الزوجة الصبر.
وقد جاءت المادة 112 من مدونة الأسرة، لتنص على التطليق للإيلاء والهجر، حيث يؤجل القاضي الزوج أربعة أشهر، فإن لم يعد – أي إن لم يلمسها في الأربعة الأشهر- طلقها عليه، دافعا للضرر وهذا قول الملكية والحنفية، إلا أن هؤلاء قال بعدم المراجعة لأنه أساء استعمال حقه بامتناعه عن الوطء بغير عذر[59].
على أن المشرع المغربي اعتبر الطلاق الناتج عن الإيلاء والهجر طلاقا رجعيا، يعطي الحق للزوج في مراجعة زوجته. أثناء فترة العدة، ويجب أن تكون الرجعة مصحوبة بالوطء حتى لا تتضرر الزوجة أكثر، وإلا اعتبرت فترة الهجر أطول، وهكذا إذا رجع الزوج عن إيلائه، وباشر زوجته سقطت الدعوى، وعليه كفارة لقوله تعالى: "لا يؤاخذكم الله باللغو في إيمانكم، ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الإيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة، فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة إيمانكم إذا حلفتم"[60]
خاتمة:
نخلص للقول أن المشرع أثناء سنه لفصول و مواد مدونة الأسرة كان همه الشاغر هو التقليل من الطلاق و الحفاظ على الكيان الأسري من الشتات,لكن من خلال الإحصائيات التي سبق و اشرنا لها يتضح لنا العكس حيث نجد ارتفاع جد ملحوظ في مساطر الطلاق,و خصوصا مسطرة التطليق للشقاق نظرا لسهولتها,وسرعتها وكذا الامتيازات التي يتمتع بها المتقاضين.
ما طرح العديد من الإشكالات والتي أبانت عن الكثير من الثغرات التشريعية و عن ضعف الصياغة القانونية,و بالتالي الحياد عن الهدف الاسمي للشريعة قبل القانون و هو الحفاظ على الأسرة باعتبارها كيان المجتمع.
الفهرس
مقدمة……………………………………………………………….1
المبحث الأول: انحلال ميثاق الزوجية بالوفاة أو الطلاق…………………………3
المطلب الثاني:مسطرة الطلاق و أنواعه……………………………………….. 9.
المبحث الثاني: مسطرة التطليق……………………………………………24
المطلب الأول: مسطرة التطليق بسبب الشقاق…………………………………26
المطلب الثاني: مسطرة التطليق لأسباب أخرى……………………………….43
خاتمة:……………………………………………………………………………54
[1] سورة النساء الآية 21.
[2] سورة الروم الآية 34.
[3] سورة البقرة الآية 229
[4] الآية 229 من سورة البقرة .
[6] محمد الأزهر شرح مدونة الأسرة – مطبعة دار النشر المغربية – الدار البيضاء 2006 ص 222.
[7] محمد كشيور – الوسيط في الأحوال الشخصية – ط الخامسة – 2003 ص 344.
[8] محمد الأزهر – م,س – ص 226.
[9] المادة 24 وما يليها من قانون رقم 99 – 37 المتعلق بالحالة المدنية
[11] م3م.أ.:" تعتبر النيابة العامة طرفا أصليا في جميع القضايا الرامية إلى تطبيق أحكام هذه المدونة".
[12] محمد الأزهر. م, س. ص 230 231.
[13] قرار صادرعن المجلس الأعلى تحت عدد 984 ب 29-09-1987 في الملف العقاري عدد 855541 منشور بكتاب ع العزيز توفيق قضاء المجلس الأعلى في الأحوال الشخصية والعقار من 1957 إلى 2002 ص 200 ومايليها وكذا مجلة القضاء المجلس الأعلى 41 ص 135 ومايليها.
[14] حسب الفصلين 27 و28 من ق.م. م. فإن الطلب القضائي يمكن أن يقدم حسب المستفاد من صريح النص أعلاه:
إما أمام المحكمة التي يوجد بدائرة نفوذها بين الزوجية
إما أمام المحكمة التي يوجد بدائرة نفوذها موطن الزوجية
إما أمام المحكمة التي يوجد بدائرة نفوذها محل إقامة الزوجة
إما أمام المحكمة التي أبرم بدائرة نفوذها عقد الزواج
[15] ق 38 ق.م.م : " يسلم الاستدعاء تسليما صحيحا إلى الشخص نفسه أو في موطنه إلى أقاربه أو خدمه أو لكل شخص آخر يسكن معه."
[16] لا يمكن للنيابة أن تحرك هذه المتابعة إلا بعد توصلها من الزوجة بشكاية أو ممن ينوب عنها نيابة خاصة صحيحة .
[17] كشيور .م.س ص 49 و 50.
[18] المحضر عبارة عن وثيقة رسمية لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور و هو عبارة عن سنة تنفيذي يماثل الحكم القضائي في هذا الصدد.
[19] محمد كشبور م.س ص 51.
[20] التعليل مسألة قانونية تخضع لرقابة المجلس الأعلى.
[21] كشبور م.س. ص 52.
[22] م 140 = " وثيقة الطلاق حق للزوجة ، يجب أن تحوزها خلال 15 يوم الموالية لتاريخ الإشهاد على الطلاق ، و للزوج الحق في حيازة نظيرمنها."
[23] كشبور م.س ص 54.
[24] قرار المحكمة قابل للطعن طبقا للإجراءات العادية .
[25] كشمور م. س ص 81.
[26] _ محمد الأزهر- استاد التعليم العالي بكلية الحقوق بالمحمدية- شرح مدونة الاسرة(الزواج-انحلال ميثاق الزوجية وأثاره- الولادة ونتائجها) الطبعة 2010-ص 312.
[27] _ذ:مختار الهراس،ذ(ة)فاطنة سرحان،تطبيق قانون الاسرة المكتسبات والتحديات، الجمعية لمناهضة العنف ضد النساء،ص(،53و54
[28] ذ. عادل حميدي، تأملات في قضايا أسرية على ضوء الاجتهاد القضائ، الجزء الأول ط الأولى 2009، مطبعة يالميراس اديسون – الرباط- ص 63.
[29] محمد الكشيور، الوسيط في شرح مدونة الأسرة – الكتاب الثاني انحلال ميثاق الزوجية الطبعة الثانية، 2009- الهامش الأول ص 137.
[31] ذ يونس الزهري – ومحمد الكشيور – سلسلة الدراسات القانونية المعاصرة الطبعة الأولى 2006، ص 86.
[32] الفصل 32 من ق م م.
[33] انظر بخصوص التأصيل الفقهي لقاعدة وجوب أداء الرسم القضائي واستثناءاته مقال لمحمد قاسم، بعض الإشكالات الناجمة عن تطبيق الاستثناءات الواردة على قاعدة لزومية أداء الرسم القضائي، مجلة المحامي، عدد 41 ماي 2002 ص 135 وما يليها.
[34] جاء في الفقرة الأولى من المادة 31 من القانون المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة ما يلي:
"المحامون المقيدون بجدول هيئات المحامين بالمملكة هم وحدهم المؤهلون في نطاق تمثيل الأطراف ومؤازاراتهم ….. باستثناء القضايا الجنائية وقضايا النفقة …"
[35] غرفة المشرورة ليست محكمة مستقلة بذاتها وإنما على إحدى الهيئات الموجودة بالمحكمة الواحدة أسندت لها مهام ذات طبيعة خاصة تطلبت إحداثها . ومن أهم خصائصها السرية وسرعة البث.
[36] محمد بلهاشمي التسولي، الطبعة القانونية لغرفة المشورة، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش ط 1، 2002 ص 7 وما يليها.
[38] راجع المادة 94 من مدونة الأسرة والتي تحيل على المادة 82 من نفس المدونة
[39] ذ يونس زهري، د محمد الكبشوري، فحسن فتوح، م.س. ص 108
[40] بخصوص القرار راجع قرار صادر بتاريخ 23 ماي …. منشور بمجلة المعيار، العدد 34، ص 288
محمد الكشيور. م. س. الهامش الأول، ص 133
– .
[41] المادة 82 من مدونة الأسرة والتي تحيل على أحكامها المادة 94 من نفس المدونة
[42] الفقرة الثانية من المادة 95 من مدونة الأسرة.
[43] محمد الكشيور .م.س. ص 143.
[44] حكم 3 مارس 2005 (تحت عدد 418 في الملف 2005/8/2004)
[45] انظر الحكم الصادر عن قسم الأسرة التابع للمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء الصادر في 21 فبراير 2005، حيث تم الحكم على الزوجة في حكم التطليق للشقاق بمائة ألف درهم تؤديها كتعويض للزوج لارتكابها لجريمة الجناية الزوجية.
وانظر كذلك الحكم الصادر عن قسم الأسرة التابع للمحكمة الإبتدائية بطنجة تحت عدد 463 الصادر في 17 مارس 2005 في الملف تحت عدد 380/04/33
[46] الآية 35 من سورة النساء
[47] ذ عادل حاميدي، م س. ص 64.
[48] المادة 81 من مدونة الأسرة
[49] الفصل 38 من ق.م.م .
[50] عادل حميدي، التطليق للشقاق وإشكالاته القضائية، مطبعة ….. الرباط 2007 ص 164 وما يليها.
[51] سورة البقرة، الآية 23
[52] لسان العرب 1 / 231، القاموس المحيط.
[53] معوض عبد التواب، موسوعة الأحوال الشخصية.
[54] انظر حاشية الدسوقي، ج. 2 صفحة 364، نيل الأوطار الشوكاني، ج. 6. ص 177، على مختصر خليل ج. 3 ص 235.
[55] رواه أحمد في مسنده، ج. 32 ص 493.
[56] انظر المحلي لابن حزم، ج. 10 ص 109 نيل الأوطار للشوكاني، ج. 6. ص 299.
[57] محمد الأزهر، شرح مدونة الأسرة، أحكام الزواج، الطبعة الأولى 2004.
[58] الآية 225 من سورة البقرة
[59] – حاشية ابن عابدين 424-2
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق