تقديم
من المعلوم أن إقدام المشرع على وضع إجراءات محددة لاستصدار الإذن في زواج القاصر، لم يكن عبثا، بل إن من وراءه تحقيق غايات أساسية، أولها حماية القاعدة العامة في الزواج التي تقضي بضرورة توفر السن القانوني من أجل صحة انعقاده،
وثانيها باعتبارها وسيلة تعمل على تمكين القضاء من بسط رقابته وإشرافه على زواج القاصر، ما يمكنه من تقدير مدى وجود المصلحة التي تخوله الاستفادة من الاستثناء في الزواج من دون سن الأهلية .
فدراسة موضوع زواج القاصر يقتضي منا معرفة الإجراءات المسطرية التي تمر منها مثل هذه الطلبات (الفقرة الأولى) وكذلك الوسائل المعتمدة من طرف القاضي لمنح الأذن بزواج القاصر (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الإجراءات المسطرية لطلب الحصول على الإذن بزواج القاصر
رغم أن المشرع نظم أحكام زواج القاصر في المواد 20 و21 و 22 من مدونة الأسرة، إلا أنه لم يتطرق إلى شكليات الطلب، ولا الوثائق الواجب إرفاقها به، و لا الشخص أو الأشخاص اللذين لهم الصفة في تقديمه، كما أنها لم تحدد قسم قضاء الأسرة المختص مكانيا لتسجيل الطلب هل هو لمحل سكنى الطلب أم لمحل إبرام العقد كما نصت المادة 65 من المدونة[1] في فقرتها الأولى بخصوص عقود الزواج عموما.
ويقتضي البحث في هذه الإجراءات تحديد (أولا) من له الصفة في تقديم الطلب، ثم (ثانيا) بيان قسم قضاء الأسرة المختص مكانيا لتسجيل الطلب.
أولا: من له الصفة في تقديم الطلب
الأصل في القواعد الإجرائية العامة أن الشخص القاصر لا يتمتع بأهلية التقاضي[2]، ويتعين عليه تقديم طلبه بواسطة نائبه الشرعي. لكن على ما يبدو من نص المادة 21 من مدونة الأسرة أن المشرع سمح، استثناءا من الأصل المذكور، للشخص القاصر بتقديم طلب الإذن له بالزواج، ويتفرع عن هذا حالتين .
الحالة الأولى: موافقة النائب الشرعي على زواج القاصر
بالرجوع إلى نص المادة 21 نجد أن المشرع اشترط مبدئيا موافقة النائب الشرعي على زواج القاصر موضحا بأن هذه الموافقة تتم بتوقيعه مع القاصر على الطلب المنصوص عليه في المادة 65 وحضوره إبرام العقد[3].
وما يلاحظ على هذه المادة أن المشرع المغربي استعمل مصطلح النائب الشرعي والذي يشمل بالإضافة إلى الولي الوصي و المقدم طبقا للمادة 230 من مدونة الأسرة، بينما كانت مدونة الأحوال الشخصية الملغاة في فصلها التاسع تستعمل مصطلح الولي وهو ما كان يؤدي إلى الاعتقاد بأن الموافقة على زواج القاصر تقتصر على الأب أو الأم وإن كان هناك من يعتقد أن الولي المنصوص عليه في الفصل التاسع إنما يقصد به ولي المال الذي يكون إما الأب أو الوصي الذي يعينه الأب عند موته أو الذي يقدمه القاضي ليتولى رعاية شؤون القاصر الذي لا أب ولا وصي له[4].
ونظرا لكون أن طلب الأذن بزواج القاصر يقدم من طرف الولي الشرعي للقاصر فإن ذلك كان يخلق العديد من الإشكالات للقضاة في الجمع بين صفة الولي الشرعي المقدم للطلب و صفة الولي الشرعي في الزواج[5]، غير أنه بدخول مدونة الأسرة حيز التنفيذ تم رفع هذا الإشكال.
والملاحظ أيضا من الناحية العملية غالبا ما يتم تقديم الطلب بالموافقة النائب الشرعي للقاصر[6]، الذي يحضر معه لمباشرة الإجراءات، وفي جميع الأحوال فالبحث الذي يجريه القاضي بمكتبه بحضور الأطراف كفيل للتحقق من صحة الطلب.
الحالة الثانية: امتناع النائب الشرعي على زواج القاصر
نص المشرع المغربي على هذه الحالة في الفقرة الثانية من المادة 21[7]، حتى لا يبقى القاصر معلقا، لذلك منح للقاضي المكلف بالزواج البت في الموضوع، وتقصي أسباب امتناع النائب الشرعي .
وبالتالي موافقة أو عدم موفقة النائب الشرعي ليست هي الفيصل في منح الإذن من عدمه، مادام أن قاضي الأسرة المكلف بالزواج سيبث في الملف إما برفض منح الإذن أو الاستجابة للطلب سواء أرفق الطلب بموافقة النائب الشرعي أو امتنع هذا الأخير عن ذلك. وهذا ما يظهر بوضوح في أحد المقررات الصادرة عن قسم قضاء الأسرة بالناظور " حيث إن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بت في الطلب بالقبول رغم معارضة أب القاصرة على اعتبار أن هذا الأخير كان قد ادعى أن الخطيب يكبر ابنته سنا وانه سبق له الزواج و انه رجل غير صالح، لكن بعد الاستماع إلى تصريحات الأم وبعد إجراء بحث اجتماعي تأكد أن الأب أمسك عن الأنفاق على ابنته منذ طلق أمها، وأن ادعاءاته حول الخاطب كانت غير صائبة لأن نتيجة البحث الاجتماعي أوضحت أن هذا الأخير ذو أخلاق حسنة وانه كفئ للخطيبة"[8]
مادام أن الهدف من وراء سمح المشرع بزواج القاصر_ كاستثناء من القاعدة_ هو مصلحة القاصر بالأساس، لكن ما العمل في حالة رغبة النائب الشرعي في تزويج القاصر الذي تحت ولايته و رفض هذا الأخير للزواج ؟
إذا كان المشرع المغربي تطرق إلى الحالة التي يمتنع فيها النائب الشرعي عن الموافقة للقاصر بالزواج، فإنه لم يتطرق صراحة إلى الحالة التي يرغب فيها النائب الشرعي في تزويج من تحت ولايته لأسباب يراها جدية، في حين يرفض هذا الأخير الزواج لأسباب تخصه كرغبته في متابعة الدراسة أو لعدم استعداده ماديا أو معنويا لتحمل مسؤوليات الزواج لصغر سنه.
لكن بالرجوع إلى المادة 20 من مدونة الأسرة نجد أن المشرع تطرق لهذه الحالة ضمنيا حيث حدد فيها مجموعة من المعايير و الوسائل من أجل تسهيل العملية على القاضي للوقوف على المصلحة المرجوة من زواج القاصر، وفي نفس السياق هناك من يرى أنه إذا تبين للقاضي عدم جدية الأسباب التي اعتمادها النائب الشرعي لتبرير طلبه بتزويج القاصر كأن يتبين له مثلا أن الأسباب إنما تقوم على تحقيق مصالح شخصية للنائب الشرعي في حين تضر مصالح القاصر، ففي هذه الحالة يمتنع القاضي عن منح الإذن ويقضي برفض الطلب، أما إن تحقق القاضي من وجود هذه المصلحة فيكون له الاستجابة لطلب النائب الشرعي في تزويج القاصر، حتى و إن رفض هذا الأخير ذلك[9].
والرأي فيما نعتقد، أنه لا ينبغي إكراه القاصر على الزواج وإن بدت فيه مصلحة ظاهرة له، لأن هذا يتنافى ومقاصد الزواج التي تتمثل في بناء أسرة مستقرة على أسس سليمة.
وفي هذا الصدد جاء في الملف 123/11 بقسم قضاء الأسرة بالقصر الكبير في محضر جلسة البحث عبر الاستماع للنائب الشرعي والقاصرة والخاطب "حضرت القاصرة برفقة أبيها والخاطب، وصرح الأب أنه يريد تزويجها لأنها مصرة على الزواج ... وصرح الخاطب أن دخله 3500 درهم ... صرحت القاصرة أنها تتراجع عن الموافقة وأنها لا تريد الزواج بالخاطب، و أنها أكرهت من طرف الأب والأم، و أنها لم تخبر الخاطب بأنها لا ترغب الزواج به مخافة أن يفشي الأمر لوالديها، ...مما تقرر معه رفض الطلب".
وفي نفس هذا الاتجاه، نجد في أحد المقررات الصادرة عن قسم قضاء الأسرة بأزيلال '' وحيث أجرت المحكمة بحثا استمعت فيه إلى القاصر فأوضحت أن والدها أكرهها على الزواج من قريبه وأنها لا توافق على ذلك ولا ترى في الخاطب الزوج المناسب...واستنادا لما ذكر أعلاه ارتأت المحكمة أن مصلحة القاصر غير مرجحة في هذا الزواج الأمر الذي يتعين معه التصريح برفض الطلب"[10].
ويظهر بجلاء حرص القاضي الذي هو بطبيعة الحال فوق كل شبهة على مراعاة المصلحة والضرورة وحالة الاستثناء وتقديرها بما يخدم مصلحة القاصر في الزواج.
ثانيا: القاضي المختص مكانيا للبث في الطلب:
يستخلص من نص المادة 65 من مدونة الأسرة[11]، أن المشرع لم يقيد الخطيبين الراغبين في الزواج بتقديم طلب الأذن بتوثيق زواجهم لدى قسم معين من أقسام قضاء الأسرة _ كقسم محل سكناهما أو محل سكنى أو إقامة أحدهما_ بل على ما يبدو أن المشرع اعتبر أن جميع أقسام قضاء الأسرة بالمغرب مختصة مكانيا للبث في طلبات الإذن بتوثيق الزواج بصرف النظر عن محل سكنى الخطيبين، وترك لهما حق الخيار في اللجوء إلى أي قسم يودان أن يوثق زواجهما برحابه[12].
هذا بالنسبة لطلب الأذن بتوثيق عقد الزواج عموما، لكن ماهو الحال بالنسبة لطلب الأذن بزواج القاصر؟ فهل من اللازم تقديم الطلب أمام قسم قضاء الأسرة لمحل سكنى القاصر أو سكنى نائبه الشرعي؟
لم يحدد المشرع المغربي قسم قضاء الأسرة المختص مكانيا للبت في طلبات زواج القاصر وترك الباب مفتوحا أمام الاجتهاد القضائي لسد هذا الفراغ التشريعي، لأن القاضي المكلف بالزواج إنما يبث في طلب زواج القاصر في إطار مسطرة قضائية خاصة أوردتها المادة 20 من مدونة الأسرة، وهذه المادة جاءت في صياغة عامة غير مقيدة بأي قيد في الاختصاص المكاني[13]، وبالتالي يمكن القول بأن أي قاض من قضاة الأسرة المكلفين بالزواج مختص محليا للبث في طلب زواج أي قاصر يقدم إليه بصرف النظر عن محل سكناه أو سكنى نائبه الشرعي.
لكن من الناحية الواقعية نجد أن هذا المقتضى يفتح المجال للتحايل على النص القانوني من طرف النائب الشرعي أو القاصر، لأن من شأن عدم تقييد الاختصاص المحلي أن يشكل للراغب في الزواج فرصة للالتفاف على القانون، بأن يلتجئ بعد رفض منحه الأذن بقسم قضاء الأسرة التابع له محل سكناه، إلى قسم قضاء الأسرة آخر يوجد في منطقة تفرض على القاضي التعامل بمرونة بشأن زواج القاصرين، الشيء الذي يؤدي إلى تضارب في المقررات القضائية وبالتالي المساس بمصداقية القضاء.
وفي هذا الصدد نقترح لعلاج هذا الوضع حلين، الأول يتسم بطابع تشريعي وهو تعديل نص المادة 20 من مدونة الأسرة بجعل قاضي الأسرة المكلف بالزواج لمحل سكنى أو محل إقامة القاصر أو نائبه الشرعي هو المختص وحده للبث في طلب الأذن بزواجه. وفي انتظار حدوث ذلك نقترح حلا عمليا وهو يتمثل في ضرورة قيام القاضي ببحث دقيق، عندما يتعلق الأمر بطلب زواج قاصر لا يسكن ضمن دائرة نفوذه، حتى يتأكد من عدم سبقية تقديم نفس الطلب أمام قاض آخر، و ذلك حرصا على منع التحايل على النصوص القانونية المنظمة لزواج القاصرين والتي هي من النظام العام، و الحيلولة دون الالتفاف على غاية المشرع من سنها.
الفقرة الثانية: الوسائل المعتمدة من طرف القاضي لمنح الأذن بزواج القاصر
لقد حدد المشرع مجموعة من الوسائل و المعايير التي يعتمد عليها القاضي عند البث في ملف زواج من هم دون سن الأهلية وذلك قبل إصدار مقرره بمنح الأذن من عدمه.
حيث أصبح الأذن القضائي الصادر بزواج القاصر لا يصدر في جميع الحالات، وإنما يأذن به القاضي فقط إذا ثبت له بناء على وسائل البحث التي قام بها أن هناك مصلحة تتحقق من وراء زواج هذا القاصر.
وتتمثل هذه الوسائل حسب المادة 20 من مدونة الأسرة في الاستماع لأبوي أو نائبه الشرعي(أولا) و إجراء بحث اجتماعي(ثانيا) وكذا في إجراء خبرة طبية (ثالثا).
أولا: الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي
يقوم قاضي الأسرة المكلف بالزواج عند بثه في ملف زواج القاصر بإجراء مهم يتجلى في الإستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي، و هذا ما يستفاد من صياغة المادة 20 من مدونة الأسرة التي جاءت على سبيل الوجوب، و التي تنص على أنه "لقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن بزواج الفتى أو الفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه بمقرر معلل يبين فيه المصلحة و الأسباب المبررة لذلك بعد الإستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والإستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث إجتماعي."
فقاضي الأسرة المكلف بالزواج ملزم بالقيام بهذا الإجراء وذلك حتى يقف عند المصلحة المتوخاة من وراء هذا الزواج، والأكيد أن هذا الإستماع يفيد مبدئيا في تكوين فكرة حول الزواج المطلوب و أطرافه و فرص تحقق نجاحه، كما أنه يمنح للقاضي صورة تقريبية عن السن الحقيقي للقاصر في حالة وقوع خطأ مادي في سجلات الحالة المدنية و إدلاء القاصر بعقد ولادة يتضمن بأنه دون أهلية الزواج، وهكذا يتأتى له البحث في هذه المسألة من خلال المقارنة بين مختلف الوثائق الإدارية المدلى بها أو من خلال الإطلاع على كناش الحالة المدنية[14].
وفي هذا الصدد جاء في مقرر قضى برفض تزويج القاصر بأنه" بناءا على الطلب الذي تقدمت به القاصرة ...و الذي تلتمس من خلاله الإذن لها بالزواج من المسمى ... مؤكدة بأنها بالغة شرعا و قادرة على تحمل مسؤولية الزواج، وبناءا على إدراج الملف بجلسة ...التي حضرها الولي وأوضح أن ابنته من مواليد ... وأن خطأ تسرب إلى تاريخ ازديادها والتمس مهلة قد إصلاح تاريخ ازديادها وبناءا على ملتمس النيابة العامة الكتابي المدرج بالملف الرامي إلى رفض الطلب.
وحيث أدرج الملف بجلسة 03/06/2011 تخلف عنها الطالب ولم يدل بالمطلوب مما بقي معه طلبه غير مؤسس ويتعين التصريح بعدم القبول."[15]
كما أن هذا الإستماع تقتضيه المسؤولية المشتركة لأبوي القاصر في تسيير و رعاية شؤون البيت و الأطفال والتشاور في إتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال طبقا للمادة 51 من مدونة الأسرة.
وتجدر الإشارة إلى أن الإستماع لأبوي القاصر يستدعي بداية موافقة نائبه الشرعي،_كما سبقت الإشارة الى ذلكـ_، حيث يعتبر توقيعه على طلب الإذن ترجمة حقيقية لموافقة على الزواج.
ثانيا : البحث الاجتماعي
لقد حدد المشرع وسيلة أخرى من شأنها أن تثبت مصلحة القاصر في الزواج التي هي مناط منح الإذن من عدمه، ويتعلق الأمر بالبحث الإجتماعي الذي يُمَكن القاضي من الوقوف على مدى إستعداد القاصر لإنجاح الزواج، وبالتالي تحمل المسؤوليات المترتبة عنه، كما أن هذا البحث يستعين به القاضي للتعرف على الحالة المادية والمعنوية لعائلة القاصر، والبحث عن وسطه الإجتماعي وكذا عن مستواه الأخلاقي ويفيد هذا الجانب من الأبحاث القاضي في إستخلاص مدى إستعداد القاصر وحرصه على الإلتزام باحترام الحقوق و الواجبات المتبادلة بين الزوجين و قدرته على تربية أبنائه تربية حسنة.
و لا شك أنه لكي يحقق هذا البحث الأهداف التي رسمها المشرع فإن ذلك يتوقف على طبيعة القاضي و ذكائه و ثقافته العامة، غير أنه يمكن للقاضي أن يصدر أمره إلى جهة أخرى و تكليفها بإنجاز هذا البحث، كما هو الحال بالنسبة لإذن بزواج القاصر منح بعد إجراء بحث اجتماعي من طرف الشرطة القضائية على أساس أن القاصرة كانت قد تعرضت للاغتصاب من طرف الشخص الذي يريد الزواج بها.[16]
و نظرا للدور الفعال الذي تلعبه هذه الوسيلة في البث في ملف زواج القاصر فإن الرأي فيما تعتقد أنه لا يجب إسناد القيام بهذه المهمة للشرطة القضائية أو السلطة المحلية، و إنما الأمر يستدعي وجود مساعدات اجتماعات متخصصات في إنجاز مثل هذه البحوث لنضمن إنجاز هذا البحث من شخص متخصص يضع بين يدي القاضي تقريرا مفصلا يمكنه من الوقوف على توافر عنصر المصلحة في زواج القاصر، خصوصا وأن لهذا البحث أهمية جد بالغة في تكوين القاضي لقناعته لذا فإننا نجد الكثير من المقررات التي تمنح الإذن بزواج القاصر وذلك بعد إجراء بحث اجتماعي فلقد جاء في أحد المقررات: [17] "و بناء على البحث الاجتماعي... و الذي مفاده أن القاصرة قادرة على الزواج وتظهر عليها علامات البلوغ الشرعي".
فالقاضي هنا قد بنى مقرره و علله بكون البحث الإجتماعي الذي تم إنجازه أوضح بأن القاصرة مستعدة جسديا و نفسيا لأعباء الزواج ومن تم فإن القاضي قد إستعمل إحدى الوسائل التي خولها له المشرع.
وفي الأخير ينبغي القول بأن الإستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي يتقاطع مع البحث الإجتماعي في كونهما وسيلتين تمكنان القاضي من تكوين قناعته عن طريق المعاينة و الإستماع مباشرة للمعني بالأمر غير أن الإختلاف الذي نجد بينهما يكمن في أن الأول ينصب على أبوي القاصر أو نائبه الشرعي في حين أن الإجراء الثاني ينصب على القاصر نفسه، كما أن الإجراء الأول هو إجباري في حين أن البحث الإجتماعي ما هو إلا إجراء إختياري يخضع لسلطة قاضي الأسرة المكلف بالزواج[18].
ثالثا: الخبرة الطبية
تعد الخبرة إجراء من إجراءات التحقيق، ويعهد به القاضي إلى شخص مختص بمهمة محددة تتعلق بواقعة أو وقائع مادية، يستلزم بحثها و تقديرها لإبداء رأي يتعلق بها علما لا يتوافر في الشخص العادي ليقدم فيه رأيا فنيا لا يستطيع القاضي الوصول إليه.[19]
فالخبرة تعتبر من المستجدات الهامة التي أتى بها المشرع[20]، و جعلها وسيلة تمكن القاضي من تكوين قناعته فيما يخص منح الإذن بزواج القاصر أو رفضه، فهي تمكنه من التأكد من نضج القاصر وأهليته الجسدية الشيء الذي يساعده في إتخاذ ما يراه مناسبا على ضوء ما تأكد له من وجود المصلحة أو إنتفائها.
فمن خلال الخبرة الطبية يتأكد القاضي من قابلية القاصر للزواج، ومن المعلوم أن إجراء الخبرة مسألة فنية، يحيل القاضي القاصر بشأنها إلى خبير محلف حيث يرجع الحسم فيه إلى ذوي الإختصاص من الأطباء.[21]
ويتعين على الخبير إجراء الفحوصات السريرية اللازمة و التي ينجز على ضوئها تقريرا مفصلا يحدد فيه بدقة ووضوح المعطيات التي إعتمدها و الخلاصة التي توصل إليها بشأن الحالة المعروضة عليه.[22]
غير أن التساؤل الذي يطرح هو إلى أي حد يمكن إعتبار تقرير الخبير مقيدا لسلطة قاضي الأسرة المكلف بالزواج في منح الإذن بزواج القاصر؟
للجواب على هذا التساؤل لابد من التأكد بأن قناعة القاضي تبقى هي الأساس في منح الإذن، وبالتالي فإن تقرير الخبير لا يلزمه في شيء وإنما هو مجرد إمكانية منحها المشرع للقاضي من أجل الإعتماد عليها في بناء قناعته ليس إلا،كما أن الفصل 66 من قانون المسطرة المدنية يجعل القاضي غير ملزم بتقرير الخبير.[23]
ففعلا إن تقرير الخبير الذي يؤكد عدم قدرة القاصر على الزواج يكون من الصعب _أو من غير المعقول_ إستبعاد من طرف القاضي وعدم الأخذ به، إلا أنه رغم ذلك تبقى السلطة التقديرية للقضاء في هذا المجال جد واسعة حيث يمكن للقاضي رفض طلب زواج القاصر الذي أثبتت الخبرة الطبية قدرته على الزواج كما لو كان صغيرا مثلا.
وفي هذا الصدد ذهبت إستئنافية طنجة إلى تأييد الحكم الرافض منح الإذن للقاصر بالزواج، رغم كون تقرير الخبرة الطبية قد أثبت أن لها القدرة الكافية على الوطء و النضج و الأهلية الجسمانية لتحمل تبعات الزواج، ومما جاء في هذا القرار[24]:" وحيث أن أهلية الزواج تكتمل عند تمام السن الثامنة عشر من عمر الذكر و الانثى...و المشرع المغربي حدد سن الزواج في 18 سنة لم يفصل ذلك عبثا، إذ أن الزواج يقتضي أن يكون المقبل عليه تتوفر فيه الكفاءة و القدرة البدنية و العقلية و مدى استطاعته و تحمله لأعباء الحياة الزوجية،و هذه المواصفات لا تتوافر إلا في الإنسان الذي يكتمل نضجه جسديا و عقليا لأمر ما هو مقبل عليه، وعند مخالفة هذه القاعدة فإنه يمكن النزول عن الحد الأدنى لسن الزواج ببيان أسباب و دواعي تبرر الإسراع في تزويج القاصر و المستأنف إعتمد في تبرير طلبه على موجب العنت و المحكمة بعد إطلاعها على الموجب عدد 745 صحيفة 412 فإن شهودها لم يتبينوا بوضوح ما هو سبب الداعي إلى تزويج البنت... كما أن الشهادة الطبية و كذا التقرير الطبي و إن كان في صالح البنت، فإن المحكمة ترى خلاف ما يهدف إليه الطلب لكون البنت لازالت في سن مبكرة 14 سنة، و أن مصلحتها تقتضي عدم الزج بها في مشاكل الحياة الزوجية ...الأمر الذي يكون معه الحكم المستأنف الذي قضى برفض الطلب قد صادف الصواب فيما يقضي به و يتعيين تأييده."
وهو نفس التوجه الذي نحته محكمة الاستئناف بوجدة في أحد قراراتها[25] و التي جاء فيها : "... و حيث إنه وفق وثائق الملف و خاصة تاريخ إزدياد البنت أنها مازالت صغيرة - 14 سنة –و غير قادرة على تحمل أعباء الزواج و مسؤولياته الجسام و ان آراء الأطباء هو رأس إستشاري لا غير، مما يكون معه الحكم المستأنف قد صادف الصواب و تعين معه تأييده في جميع ما قضى به..."
وفي هذا الإطار هناك من يذهب إلى أنه لا ضرورة للجوء قاضي الأسرة المكلف بالزواج لإجراء خبرة طبية، إلا إذا دعت الحاجة والضرورة القصوى لذلك، كما في حالة الغموض التام أو الشك الذي يرقى الى مرتبة اليقين، وذلك حتى لا يتنازل القاضي عن إختصاصه لهذا الأخير.[26]
غير أن هذا الرأي يبقى محل نظر، ما دامت الخبرة الطبية تشكل وسيلة يستعين بها القاضي في مسألة فنية، و عليه فإن الإستعانة بالخبير لا تشكل تنازلا للقاضي عن إختصاصه، لأن الخبير يبقى مقيدا بالأمور الفنية و لا يتجاوز ذلك إلى النقط القانونية[27].
وإذا كانت الغاية من إجراء الخبرة الطبية هي التأكد من البلوغ الشرعي للقاصر و قدرته على تحمل أعباء الزواج، فإنه في اعتقادنا لا حاجة لإجراء هذه الخبرة إذا كان القاصر في سن السابعة عشرة حيث يكون من المتيسر أن يلاحظ عليه القاضي بوادر الرشد من الناحية الجسمانية، ويبقى عليه فقط التأكد منه عن طريق إجراء بحث اجتماعي.
والجدير بالذكر أنه من الناحية العملية غالبا ما يتم الإعتماد على الخبرة الطبية من أجل منح الإذن بزواج القاصر، و هو ما نلمسه من خلال الإطلاع على الكثير من الأذون بزواج القاصر على صعيد المملكة، حيث جاء في أحد المقررات الصادرة عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الأسرة بالرباط [28]"...و بناء على الخبرة الطبية المؤرخة في ... و المنجزة من طرف الطبيب الخبير... و التي مفادها أن القاصرة قادرة على الزواج و الحمل" كما جاء في مقرر آخر :"و بناء على الخبرة الطبية المؤرخة في 12/03/2007 المنجزة من طرف الطبيب الخبير... و التي مفادها أن القاصرة قادرة على الزواج ولا يمنعها أي مانع فيزيولوجي".[29]
فمن خلال هذين المقررين نستنتج أن القاضي الأسرة المكلف بالزواج قد أسند في منح الإذن بزواج القاصر لمعيار الخبرة الطبية، ولم يلتفت الى إجراء البحث الإجتماعي حيث إستشف مصلحة القاصر في الزواج انطلاقا من الخبرة.
وجاء في مقرر آخر صادر عن قسم قضاء الأسرة بالناظور[30]"وبناء على تصريح أبوي القاصرة...وبناء على الخبرة الطبية المؤرخة في 26/03/2008 المنجزة من طرف الطبيب الخبير... و التي مفادها أنها غير مؤهلة للزواج...و حيث إن المعني بالأمر مولود بتاريخ 10/04/1993 حسب عقد ولادته... وحيث إنه إستنادا على ما ذكر فإن المعنية بالأمر تعتبر غير مؤهلة للزواج و غير قادرة على تحمل أعبائه مما تعين معه رفض الطلب".
وفي هذا الصدد جاء في أحد القرارات ما يلي : "حيث إن هذه المحكمة بعد إطلاعها على وثائق الملف و محتوياته تبين لها من تقرير الخبرة المأمور بها من طرف القاضي على القاصرة أنها غير قادرة على الزواج، و حيث إن القاضي الأسرة المكلف بالزواج إن كان من صلاحيته الإذن بزواج القاصر بمقرر معلل يبين فيه المصلحة و الأسباب المبررة لذلك، فإن ذلك مرهون بالإستماع إلى أبوي القاصر و الاستعانة بالخبرة الطبية والبحث قبل الاستجابة لطلب الإذن، و حيث إنه تبعا لما أسفرت عنه الخبرة المنجزة على القاصر، والتي تأكد على ضوئها عدم قدرة القاصرة على الزواج، و هذا سبب وجيه لرفض الأذن الشيء الذي يكون معه مقرر قاضي الأسرة في محله و يتوجب معه رد استئناف الجهة المستأنفة لعدم تأسيسه"[31].
فمن خلال هذا القرار يتبين أن القاضي الأسرة المكلف بالزواج رفض منح الإذن بتزويج القاصرة مؤسسا مقرره على تقرير الخبرة الطبية الذي خلص إلى كون القاصرة غير مؤهلة لتحمل الأعباء الزوجية، ورغم ما قلناه من كون السلطة التقديرية للقاضي تلعب دورا أساسيا في تقدير المصلحة التي لها هي مناط منح الأذن بزواج القاصر، فإن القاضي في هذا المقرر قد تأثر بنتيجة الخبرة، خاصة إذا كانت نتيجة هذه الأخيرة توضح كون القاصر غير مؤهل للزواج كما هو الشأن في نازلة، لأن منح الأذن للقاصر رغم كون الخبرة قد أثبتت عدم قدرته على الزواج يبقى أمرا غير مستساغ، بل غير معقول.
إن قاضي الأسرة المكلف بالزواج في حالة إذا ما رأى ضرورة إجراء خبرة طبية على القاصر للتأكد من نضجه و أهليته الجسدية، فإن عليه أن لا يبالغ في تحديد صوائرها، بل ويمكن لمن يعنيه الأمر الاستفادة من المساعدة القضائية لإنجاز هذه الخبرة.[32]
وتجدر الإشارة إلى أن هناك من ينادي بأكثر من ذلك حيث يرى بأن مجرد معاينة القاصر و الاستماع إلي تصريحاته توضح للقاضي ظروفه الاجتماعية و الاقتصادية و العائلية و بالتالي فإنه لا يجب إرهاق المواطنين بتكليفهم باللجوء إلى الخبرة وما يترتب على ذلك من تنقلات و إرهاق جسدي و مادي، خصوصا وأنه قد ثبت أن أغلبية ملفات زواج القاصرين يوجد أصحابها بالبوادي والقرى التي لا أطباء فيها.[33]
ومما تجدر الإشارة إليه أن تقاعس المعني بالأمر عن إنجاز الخبرة المأمور بها داخل الأجل يجعل طلبه يواجه بعدم القبول فقد جاء في أحد المقررات الصادرة عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج في قسم قضاء بسلا: "...و حيث إن تخلف القاصرة و عدم إنجاز الخبرة الطبية المأمور بها جعل الطلب بالتالي على خلاف المسطرة القانونية المرعية في نوازل الحال و يجعل مآله عدم القبول".[34]
وما يمكن استنتاجه مما سبق، هو أن المشرع أعطى لقاضي الأسرة المكلف بالزواج سلطة تقدير المصلحة لمنح الأذن للقاصر بالزواج عن طريق منحه وسيلتي البحث الاجتماعي و الخبرة اللتان يعتمد عليهما من أجل تكوين قناعته و ذلك على سبيل التخيير.
غير أن هناك من يذهب إلى أنه كان من الأفضل لو لم يستعمل المشرع صيغة التخيير وأوجب على القاضي بالإجرائيين معا، و يجد هذا الرأي سنده في الاختلاف بين الإجراءين من حيث أهدافهما فإذا كان البحث الاجتماعي يمكن القاضي من الوقوف على الظروف الاجتماعية و الاقتصادية والعائلية للراغب في الزواج، فإن الخبرة الطبية تلعب دورا أساسيا في تحديد القدرات الجسدية و النفسية للقاصر المقبل على الزواج.[35]
ولمزيد من الإيضاح نورد الإحصائيات[36] التالية المتعلقة بالوسائل المستعملة من طرف قاضي الآسرة المكلف بالزواج كأساس لمنح الأذن بزواج القاصر:
فدراسة موضوع زواج القاصر يقتضي منا معرفة الإجراءات المسطرية التي تمر منها مثل هذه الطلبات (الفقرة الأولى) وكذلك الوسائل المعتمدة من طرف القاضي لمنح الأذن بزواج القاصر (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الإجراءات المسطرية لطلب الحصول على الإذن بزواج القاصر
رغم أن المشرع نظم أحكام زواج القاصر في المواد 20 و21 و 22 من مدونة الأسرة، إلا أنه لم يتطرق إلى شكليات الطلب، ولا الوثائق الواجب إرفاقها به، و لا الشخص أو الأشخاص اللذين لهم الصفة في تقديمه، كما أنها لم تحدد قسم قضاء الأسرة المختص مكانيا لتسجيل الطلب هل هو لمحل سكنى الطلب أم لمحل إبرام العقد كما نصت المادة 65 من المدونة[1] في فقرتها الأولى بخصوص عقود الزواج عموما.
ويقتضي البحث في هذه الإجراءات تحديد (أولا) من له الصفة في تقديم الطلب، ثم (ثانيا) بيان قسم قضاء الأسرة المختص مكانيا لتسجيل الطلب.
أولا: من له الصفة في تقديم الطلب
الأصل في القواعد الإجرائية العامة أن الشخص القاصر لا يتمتع بأهلية التقاضي[2]، ويتعين عليه تقديم طلبه بواسطة نائبه الشرعي. لكن على ما يبدو من نص المادة 21 من مدونة الأسرة أن المشرع سمح، استثناءا من الأصل المذكور، للشخص القاصر بتقديم طلب الإذن له بالزواج، ويتفرع عن هذا حالتين .
الحالة الأولى: موافقة النائب الشرعي على زواج القاصر
بالرجوع إلى نص المادة 21 نجد أن المشرع اشترط مبدئيا موافقة النائب الشرعي على زواج القاصر موضحا بأن هذه الموافقة تتم بتوقيعه مع القاصر على الطلب المنصوص عليه في المادة 65 وحضوره إبرام العقد[3].
وما يلاحظ على هذه المادة أن المشرع المغربي استعمل مصطلح النائب الشرعي والذي يشمل بالإضافة إلى الولي الوصي و المقدم طبقا للمادة 230 من مدونة الأسرة، بينما كانت مدونة الأحوال الشخصية الملغاة في فصلها التاسع تستعمل مصطلح الولي وهو ما كان يؤدي إلى الاعتقاد بأن الموافقة على زواج القاصر تقتصر على الأب أو الأم وإن كان هناك من يعتقد أن الولي المنصوص عليه في الفصل التاسع إنما يقصد به ولي المال الذي يكون إما الأب أو الوصي الذي يعينه الأب عند موته أو الذي يقدمه القاضي ليتولى رعاية شؤون القاصر الذي لا أب ولا وصي له[4].
ونظرا لكون أن طلب الأذن بزواج القاصر يقدم من طرف الولي الشرعي للقاصر فإن ذلك كان يخلق العديد من الإشكالات للقضاة في الجمع بين صفة الولي الشرعي المقدم للطلب و صفة الولي الشرعي في الزواج[5]، غير أنه بدخول مدونة الأسرة حيز التنفيذ تم رفع هذا الإشكال.
والملاحظ أيضا من الناحية العملية غالبا ما يتم تقديم الطلب بالموافقة النائب الشرعي للقاصر[6]، الذي يحضر معه لمباشرة الإجراءات، وفي جميع الأحوال فالبحث الذي يجريه القاضي بمكتبه بحضور الأطراف كفيل للتحقق من صحة الطلب.
الحالة الثانية: امتناع النائب الشرعي على زواج القاصر
نص المشرع المغربي على هذه الحالة في الفقرة الثانية من المادة 21[7]، حتى لا يبقى القاصر معلقا، لذلك منح للقاضي المكلف بالزواج البت في الموضوع، وتقصي أسباب امتناع النائب الشرعي .
وبالتالي موافقة أو عدم موفقة النائب الشرعي ليست هي الفيصل في منح الإذن من عدمه، مادام أن قاضي الأسرة المكلف بالزواج سيبث في الملف إما برفض منح الإذن أو الاستجابة للطلب سواء أرفق الطلب بموافقة النائب الشرعي أو امتنع هذا الأخير عن ذلك. وهذا ما يظهر بوضوح في أحد المقررات الصادرة عن قسم قضاء الأسرة بالناظور " حيث إن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بت في الطلب بالقبول رغم معارضة أب القاصرة على اعتبار أن هذا الأخير كان قد ادعى أن الخطيب يكبر ابنته سنا وانه سبق له الزواج و انه رجل غير صالح، لكن بعد الاستماع إلى تصريحات الأم وبعد إجراء بحث اجتماعي تأكد أن الأب أمسك عن الأنفاق على ابنته منذ طلق أمها، وأن ادعاءاته حول الخاطب كانت غير صائبة لأن نتيجة البحث الاجتماعي أوضحت أن هذا الأخير ذو أخلاق حسنة وانه كفئ للخطيبة"[8]
مادام أن الهدف من وراء سمح المشرع بزواج القاصر_ كاستثناء من القاعدة_ هو مصلحة القاصر بالأساس، لكن ما العمل في حالة رغبة النائب الشرعي في تزويج القاصر الذي تحت ولايته و رفض هذا الأخير للزواج ؟
إذا كان المشرع المغربي تطرق إلى الحالة التي يمتنع فيها النائب الشرعي عن الموافقة للقاصر بالزواج، فإنه لم يتطرق صراحة إلى الحالة التي يرغب فيها النائب الشرعي في تزويج من تحت ولايته لأسباب يراها جدية، في حين يرفض هذا الأخير الزواج لأسباب تخصه كرغبته في متابعة الدراسة أو لعدم استعداده ماديا أو معنويا لتحمل مسؤوليات الزواج لصغر سنه.
لكن بالرجوع إلى المادة 20 من مدونة الأسرة نجد أن المشرع تطرق لهذه الحالة ضمنيا حيث حدد فيها مجموعة من المعايير و الوسائل من أجل تسهيل العملية على القاضي للوقوف على المصلحة المرجوة من زواج القاصر، وفي نفس السياق هناك من يرى أنه إذا تبين للقاضي عدم جدية الأسباب التي اعتمادها النائب الشرعي لتبرير طلبه بتزويج القاصر كأن يتبين له مثلا أن الأسباب إنما تقوم على تحقيق مصالح شخصية للنائب الشرعي في حين تضر مصالح القاصر، ففي هذه الحالة يمتنع القاضي عن منح الإذن ويقضي برفض الطلب، أما إن تحقق القاضي من وجود هذه المصلحة فيكون له الاستجابة لطلب النائب الشرعي في تزويج القاصر، حتى و إن رفض هذا الأخير ذلك[9].
والرأي فيما نعتقد، أنه لا ينبغي إكراه القاصر على الزواج وإن بدت فيه مصلحة ظاهرة له، لأن هذا يتنافى ومقاصد الزواج التي تتمثل في بناء أسرة مستقرة على أسس سليمة.
وفي هذا الصدد جاء في الملف 123/11 بقسم قضاء الأسرة بالقصر الكبير في محضر جلسة البحث عبر الاستماع للنائب الشرعي والقاصرة والخاطب "حضرت القاصرة برفقة أبيها والخاطب، وصرح الأب أنه يريد تزويجها لأنها مصرة على الزواج ... وصرح الخاطب أن دخله 3500 درهم ... صرحت القاصرة أنها تتراجع عن الموافقة وأنها لا تريد الزواج بالخاطب، و أنها أكرهت من طرف الأب والأم، و أنها لم تخبر الخاطب بأنها لا ترغب الزواج به مخافة أن يفشي الأمر لوالديها، ...مما تقرر معه رفض الطلب".
وفي نفس هذا الاتجاه، نجد في أحد المقررات الصادرة عن قسم قضاء الأسرة بأزيلال '' وحيث أجرت المحكمة بحثا استمعت فيه إلى القاصر فأوضحت أن والدها أكرهها على الزواج من قريبه وأنها لا توافق على ذلك ولا ترى في الخاطب الزوج المناسب...واستنادا لما ذكر أعلاه ارتأت المحكمة أن مصلحة القاصر غير مرجحة في هذا الزواج الأمر الذي يتعين معه التصريح برفض الطلب"[10].
ويظهر بجلاء حرص القاضي الذي هو بطبيعة الحال فوق كل شبهة على مراعاة المصلحة والضرورة وحالة الاستثناء وتقديرها بما يخدم مصلحة القاصر في الزواج.
ثانيا: القاضي المختص مكانيا للبث في الطلب:
يستخلص من نص المادة 65 من مدونة الأسرة[11]، أن المشرع لم يقيد الخطيبين الراغبين في الزواج بتقديم طلب الأذن بتوثيق زواجهم لدى قسم معين من أقسام قضاء الأسرة _ كقسم محل سكناهما أو محل سكنى أو إقامة أحدهما_ بل على ما يبدو أن المشرع اعتبر أن جميع أقسام قضاء الأسرة بالمغرب مختصة مكانيا للبث في طلبات الإذن بتوثيق الزواج بصرف النظر عن محل سكنى الخطيبين، وترك لهما حق الخيار في اللجوء إلى أي قسم يودان أن يوثق زواجهما برحابه[12].
هذا بالنسبة لطلب الأذن بتوثيق عقد الزواج عموما، لكن ماهو الحال بالنسبة لطلب الأذن بزواج القاصر؟ فهل من اللازم تقديم الطلب أمام قسم قضاء الأسرة لمحل سكنى القاصر أو سكنى نائبه الشرعي؟
لم يحدد المشرع المغربي قسم قضاء الأسرة المختص مكانيا للبت في طلبات زواج القاصر وترك الباب مفتوحا أمام الاجتهاد القضائي لسد هذا الفراغ التشريعي، لأن القاضي المكلف بالزواج إنما يبث في طلب زواج القاصر في إطار مسطرة قضائية خاصة أوردتها المادة 20 من مدونة الأسرة، وهذه المادة جاءت في صياغة عامة غير مقيدة بأي قيد في الاختصاص المكاني[13]، وبالتالي يمكن القول بأن أي قاض من قضاة الأسرة المكلفين بالزواج مختص محليا للبث في طلب زواج أي قاصر يقدم إليه بصرف النظر عن محل سكناه أو سكنى نائبه الشرعي.
لكن من الناحية الواقعية نجد أن هذا المقتضى يفتح المجال للتحايل على النص القانوني من طرف النائب الشرعي أو القاصر، لأن من شأن عدم تقييد الاختصاص المحلي أن يشكل للراغب في الزواج فرصة للالتفاف على القانون، بأن يلتجئ بعد رفض منحه الأذن بقسم قضاء الأسرة التابع له محل سكناه، إلى قسم قضاء الأسرة آخر يوجد في منطقة تفرض على القاضي التعامل بمرونة بشأن زواج القاصرين، الشيء الذي يؤدي إلى تضارب في المقررات القضائية وبالتالي المساس بمصداقية القضاء.
وفي هذا الصدد نقترح لعلاج هذا الوضع حلين، الأول يتسم بطابع تشريعي وهو تعديل نص المادة 20 من مدونة الأسرة بجعل قاضي الأسرة المكلف بالزواج لمحل سكنى أو محل إقامة القاصر أو نائبه الشرعي هو المختص وحده للبث في طلب الأذن بزواجه. وفي انتظار حدوث ذلك نقترح حلا عمليا وهو يتمثل في ضرورة قيام القاضي ببحث دقيق، عندما يتعلق الأمر بطلب زواج قاصر لا يسكن ضمن دائرة نفوذه، حتى يتأكد من عدم سبقية تقديم نفس الطلب أمام قاض آخر، و ذلك حرصا على منع التحايل على النصوص القانونية المنظمة لزواج القاصرين والتي هي من النظام العام، و الحيلولة دون الالتفاف على غاية المشرع من سنها.
الفقرة الثانية: الوسائل المعتمدة من طرف القاضي لمنح الأذن بزواج القاصر
لقد حدد المشرع مجموعة من الوسائل و المعايير التي يعتمد عليها القاضي عند البث في ملف زواج من هم دون سن الأهلية وذلك قبل إصدار مقرره بمنح الأذن من عدمه.
حيث أصبح الأذن القضائي الصادر بزواج القاصر لا يصدر في جميع الحالات، وإنما يأذن به القاضي فقط إذا ثبت له بناء على وسائل البحث التي قام بها أن هناك مصلحة تتحقق من وراء زواج هذا القاصر.
وتتمثل هذه الوسائل حسب المادة 20 من مدونة الأسرة في الاستماع لأبوي أو نائبه الشرعي(أولا) و إجراء بحث اجتماعي(ثانيا) وكذا في إجراء خبرة طبية (ثالثا).
أولا: الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي
يقوم قاضي الأسرة المكلف بالزواج عند بثه في ملف زواج القاصر بإجراء مهم يتجلى في الإستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي، و هذا ما يستفاد من صياغة المادة 20 من مدونة الأسرة التي جاءت على سبيل الوجوب، و التي تنص على أنه "لقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن بزواج الفتى أو الفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه بمقرر معلل يبين فيه المصلحة و الأسباب المبررة لذلك بعد الإستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والإستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث إجتماعي."
فقاضي الأسرة المكلف بالزواج ملزم بالقيام بهذا الإجراء وذلك حتى يقف عند المصلحة المتوخاة من وراء هذا الزواج، والأكيد أن هذا الإستماع يفيد مبدئيا في تكوين فكرة حول الزواج المطلوب و أطرافه و فرص تحقق نجاحه، كما أنه يمنح للقاضي صورة تقريبية عن السن الحقيقي للقاصر في حالة وقوع خطأ مادي في سجلات الحالة المدنية و إدلاء القاصر بعقد ولادة يتضمن بأنه دون أهلية الزواج، وهكذا يتأتى له البحث في هذه المسألة من خلال المقارنة بين مختلف الوثائق الإدارية المدلى بها أو من خلال الإطلاع على كناش الحالة المدنية[14].
وفي هذا الصدد جاء في مقرر قضى برفض تزويج القاصر بأنه" بناءا على الطلب الذي تقدمت به القاصرة ...و الذي تلتمس من خلاله الإذن لها بالزواج من المسمى ... مؤكدة بأنها بالغة شرعا و قادرة على تحمل مسؤولية الزواج، وبناءا على إدراج الملف بجلسة ...التي حضرها الولي وأوضح أن ابنته من مواليد ... وأن خطأ تسرب إلى تاريخ ازديادها والتمس مهلة قد إصلاح تاريخ ازديادها وبناءا على ملتمس النيابة العامة الكتابي المدرج بالملف الرامي إلى رفض الطلب.
وحيث أدرج الملف بجلسة 03/06/2011 تخلف عنها الطالب ولم يدل بالمطلوب مما بقي معه طلبه غير مؤسس ويتعين التصريح بعدم القبول."[15]
كما أن هذا الإستماع تقتضيه المسؤولية المشتركة لأبوي القاصر في تسيير و رعاية شؤون البيت و الأطفال والتشاور في إتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال طبقا للمادة 51 من مدونة الأسرة.
وتجدر الإشارة إلى أن الإستماع لأبوي القاصر يستدعي بداية موافقة نائبه الشرعي،_كما سبقت الإشارة الى ذلكـ_، حيث يعتبر توقيعه على طلب الإذن ترجمة حقيقية لموافقة على الزواج.
ثانيا : البحث الاجتماعي
لقد حدد المشرع وسيلة أخرى من شأنها أن تثبت مصلحة القاصر في الزواج التي هي مناط منح الإذن من عدمه، ويتعلق الأمر بالبحث الإجتماعي الذي يُمَكن القاضي من الوقوف على مدى إستعداد القاصر لإنجاح الزواج، وبالتالي تحمل المسؤوليات المترتبة عنه، كما أن هذا البحث يستعين به القاضي للتعرف على الحالة المادية والمعنوية لعائلة القاصر، والبحث عن وسطه الإجتماعي وكذا عن مستواه الأخلاقي ويفيد هذا الجانب من الأبحاث القاضي في إستخلاص مدى إستعداد القاصر وحرصه على الإلتزام باحترام الحقوق و الواجبات المتبادلة بين الزوجين و قدرته على تربية أبنائه تربية حسنة.
و لا شك أنه لكي يحقق هذا البحث الأهداف التي رسمها المشرع فإن ذلك يتوقف على طبيعة القاضي و ذكائه و ثقافته العامة، غير أنه يمكن للقاضي أن يصدر أمره إلى جهة أخرى و تكليفها بإنجاز هذا البحث، كما هو الحال بالنسبة لإذن بزواج القاصر منح بعد إجراء بحث اجتماعي من طرف الشرطة القضائية على أساس أن القاصرة كانت قد تعرضت للاغتصاب من طرف الشخص الذي يريد الزواج بها.[16]
و نظرا للدور الفعال الذي تلعبه هذه الوسيلة في البث في ملف زواج القاصر فإن الرأي فيما تعتقد أنه لا يجب إسناد القيام بهذه المهمة للشرطة القضائية أو السلطة المحلية، و إنما الأمر يستدعي وجود مساعدات اجتماعات متخصصات في إنجاز مثل هذه البحوث لنضمن إنجاز هذا البحث من شخص متخصص يضع بين يدي القاضي تقريرا مفصلا يمكنه من الوقوف على توافر عنصر المصلحة في زواج القاصر، خصوصا وأن لهذا البحث أهمية جد بالغة في تكوين القاضي لقناعته لذا فإننا نجد الكثير من المقررات التي تمنح الإذن بزواج القاصر وذلك بعد إجراء بحث اجتماعي فلقد جاء في أحد المقررات: [17] "و بناء على البحث الاجتماعي... و الذي مفاده أن القاصرة قادرة على الزواج وتظهر عليها علامات البلوغ الشرعي".
فالقاضي هنا قد بنى مقرره و علله بكون البحث الإجتماعي الذي تم إنجازه أوضح بأن القاصرة مستعدة جسديا و نفسيا لأعباء الزواج ومن تم فإن القاضي قد إستعمل إحدى الوسائل التي خولها له المشرع.
وفي الأخير ينبغي القول بأن الإستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي يتقاطع مع البحث الإجتماعي في كونهما وسيلتين تمكنان القاضي من تكوين قناعته عن طريق المعاينة و الإستماع مباشرة للمعني بالأمر غير أن الإختلاف الذي نجد بينهما يكمن في أن الأول ينصب على أبوي القاصر أو نائبه الشرعي في حين أن الإجراء الثاني ينصب على القاصر نفسه، كما أن الإجراء الأول هو إجباري في حين أن البحث الإجتماعي ما هو إلا إجراء إختياري يخضع لسلطة قاضي الأسرة المكلف بالزواج[18].
ثالثا: الخبرة الطبية
تعد الخبرة إجراء من إجراءات التحقيق، ويعهد به القاضي إلى شخص مختص بمهمة محددة تتعلق بواقعة أو وقائع مادية، يستلزم بحثها و تقديرها لإبداء رأي يتعلق بها علما لا يتوافر في الشخص العادي ليقدم فيه رأيا فنيا لا يستطيع القاضي الوصول إليه.[19]
فالخبرة تعتبر من المستجدات الهامة التي أتى بها المشرع[20]، و جعلها وسيلة تمكن القاضي من تكوين قناعته فيما يخص منح الإذن بزواج القاصر أو رفضه، فهي تمكنه من التأكد من نضج القاصر وأهليته الجسدية الشيء الذي يساعده في إتخاذ ما يراه مناسبا على ضوء ما تأكد له من وجود المصلحة أو إنتفائها.
فمن خلال الخبرة الطبية يتأكد القاضي من قابلية القاصر للزواج، ومن المعلوم أن إجراء الخبرة مسألة فنية، يحيل القاضي القاصر بشأنها إلى خبير محلف حيث يرجع الحسم فيه إلى ذوي الإختصاص من الأطباء.[21]
ويتعين على الخبير إجراء الفحوصات السريرية اللازمة و التي ينجز على ضوئها تقريرا مفصلا يحدد فيه بدقة ووضوح المعطيات التي إعتمدها و الخلاصة التي توصل إليها بشأن الحالة المعروضة عليه.[22]
غير أن التساؤل الذي يطرح هو إلى أي حد يمكن إعتبار تقرير الخبير مقيدا لسلطة قاضي الأسرة المكلف بالزواج في منح الإذن بزواج القاصر؟
للجواب على هذا التساؤل لابد من التأكد بأن قناعة القاضي تبقى هي الأساس في منح الإذن، وبالتالي فإن تقرير الخبير لا يلزمه في شيء وإنما هو مجرد إمكانية منحها المشرع للقاضي من أجل الإعتماد عليها في بناء قناعته ليس إلا،كما أن الفصل 66 من قانون المسطرة المدنية يجعل القاضي غير ملزم بتقرير الخبير.[23]
ففعلا إن تقرير الخبير الذي يؤكد عدم قدرة القاصر على الزواج يكون من الصعب _أو من غير المعقول_ إستبعاد من طرف القاضي وعدم الأخذ به، إلا أنه رغم ذلك تبقى السلطة التقديرية للقضاء في هذا المجال جد واسعة حيث يمكن للقاضي رفض طلب زواج القاصر الذي أثبتت الخبرة الطبية قدرته على الزواج كما لو كان صغيرا مثلا.
وفي هذا الصدد ذهبت إستئنافية طنجة إلى تأييد الحكم الرافض منح الإذن للقاصر بالزواج، رغم كون تقرير الخبرة الطبية قد أثبت أن لها القدرة الكافية على الوطء و النضج و الأهلية الجسمانية لتحمل تبعات الزواج، ومما جاء في هذا القرار[24]:" وحيث أن أهلية الزواج تكتمل عند تمام السن الثامنة عشر من عمر الذكر و الانثى...و المشرع المغربي حدد سن الزواج في 18 سنة لم يفصل ذلك عبثا، إذ أن الزواج يقتضي أن يكون المقبل عليه تتوفر فيه الكفاءة و القدرة البدنية و العقلية و مدى استطاعته و تحمله لأعباء الحياة الزوجية،و هذه المواصفات لا تتوافر إلا في الإنسان الذي يكتمل نضجه جسديا و عقليا لأمر ما هو مقبل عليه، وعند مخالفة هذه القاعدة فإنه يمكن النزول عن الحد الأدنى لسن الزواج ببيان أسباب و دواعي تبرر الإسراع في تزويج القاصر و المستأنف إعتمد في تبرير طلبه على موجب العنت و المحكمة بعد إطلاعها على الموجب عدد 745 صحيفة 412 فإن شهودها لم يتبينوا بوضوح ما هو سبب الداعي إلى تزويج البنت... كما أن الشهادة الطبية و كذا التقرير الطبي و إن كان في صالح البنت، فإن المحكمة ترى خلاف ما يهدف إليه الطلب لكون البنت لازالت في سن مبكرة 14 سنة، و أن مصلحتها تقتضي عدم الزج بها في مشاكل الحياة الزوجية ...الأمر الذي يكون معه الحكم المستأنف الذي قضى برفض الطلب قد صادف الصواب فيما يقضي به و يتعيين تأييده."
وهو نفس التوجه الذي نحته محكمة الاستئناف بوجدة في أحد قراراتها[25] و التي جاء فيها : "... و حيث إنه وفق وثائق الملف و خاصة تاريخ إزدياد البنت أنها مازالت صغيرة - 14 سنة –و غير قادرة على تحمل أعباء الزواج و مسؤولياته الجسام و ان آراء الأطباء هو رأس إستشاري لا غير، مما يكون معه الحكم المستأنف قد صادف الصواب و تعين معه تأييده في جميع ما قضى به..."
وفي هذا الإطار هناك من يذهب إلى أنه لا ضرورة للجوء قاضي الأسرة المكلف بالزواج لإجراء خبرة طبية، إلا إذا دعت الحاجة والضرورة القصوى لذلك، كما في حالة الغموض التام أو الشك الذي يرقى الى مرتبة اليقين، وذلك حتى لا يتنازل القاضي عن إختصاصه لهذا الأخير.[26]
غير أن هذا الرأي يبقى محل نظر، ما دامت الخبرة الطبية تشكل وسيلة يستعين بها القاضي في مسألة فنية، و عليه فإن الإستعانة بالخبير لا تشكل تنازلا للقاضي عن إختصاصه، لأن الخبير يبقى مقيدا بالأمور الفنية و لا يتجاوز ذلك إلى النقط القانونية[27].
وإذا كانت الغاية من إجراء الخبرة الطبية هي التأكد من البلوغ الشرعي للقاصر و قدرته على تحمل أعباء الزواج، فإنه في اعتقادنا لا حاجة لإجراء هذه الخبرة إذا كان القاصر في سن السابعة عشرة حيث يكون من المتيسر أن يلاحظ عليه القاضي بوادر الرشد من الناحية الجسمانية، ويبقى عليه فقط التأكد منه عن طريق إجراء بحث اجتماعي.
والجدير بالذكر أنه من الناحية العملية غالبا ما يتم الإعتماد على الخبرة الطبية من أجل منح الإذن بزواج القاصر، و هو ما نلمسه من خلال الإطلاع على الكثير من الأذون بزواج القاصر على صعيد المملكة، حيث جاء في أحد المقررات الصادرة عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الأسرة بالرباط [28]"...و بناء على الخبرة الطبية المؤرخة في ... و المنجزة من طرف الطبيب الخبير... و التي مفادها أن القاصرة قادرة على الزواج و الحمل" كما جاء في مقرر آخر :"و بناء على الخبرة الطبية المؤرخة في 12/03/2007 المنجزة من طرف الطبيب الخبير... و التي مفادها أن القاصرة قادرة على الزواج ولا يمنعها أي مانع فيزيولوجي".[29]
فمن خلال هذين المقررين نستنتج أن القاضي الأسرة المكلف بالزواج قد أسند في منح الإذن بزواج القاصر لمعيار الخبرة الطبية، ولم يلتفت الى إجراء البحث الإجتماعي حيث إستشف مصلحة القاصر في الزواج انطلاقا من الخبرة.
وجاء في مقرر آخر صادر عن قسم قضاء الأسرة بالناظور[30]"وبناء على تصريح أبوي القاصرة...وبناء على الخبرة الطبية المؤرخة في 26/03/2008 المنجزة من طرف الطبيب الخبير... و التي مفادها أنها غير مؤهلة للزواج...و حيث إن المعني بالأمر مولود بتاريخ 10/04/1993 حسب عقد ولادته... وحيث إنه إستنادا على ما ذكر فإن المعنية بالأمر تعتبر غير مؤهلة للزواج و غير قادرة على تحمل أعبائه مما تعين معه رفض الطلب".
وفي هذا الصدد جاء في أحد القرارات ما يلي : "حيث إن هذه المحكمة بعد إطلاعها على وثائق الملف و محتوياته تبين لها من تقرير الخبرة المأمور بها من طرف القاضي على القاصرة أنها غير قادرة على الزواج، و حيث إن القاضي الأسرة المكلف بالزواج إن كان من صلاحيته الإذن بزواج القاصر بمقرر معلل يبين فيه المصلحة و الأسباب المبررة لذلك، فإن ذلك مرهون بالإستماع إلى أبوي القاصر و الاستعانة بالخبرة الطبية والبحث قبل الاستجابة لطلب الإذن، و حيث إنه تبعا لما أسفرت عنه الخبرة المنجزة على القاصر، والتي تأكد على ضوئها عدم قدرة القاصرة على الزواج، و هذا سبب وجيه لرفض الأذن الشيء الذي يكون معه مقرر قاضي الأسرة في محله و يتوجب معه رد استئناف الجهة المستأنفة لعدم تأسيسه"[31].
فمن خلال هذا القرار يتبين أن القاضي الأسرة المكلف بالزواج رفض منح الإذن بتزويج القاصرة مؤسسا مقرره على تقرير الخبرة الطبية الذي خلص إلى كون القاصرة غير مؤهلة لتحمل الأعباء الزوجية، ورغم ما قلناه من كون السلطة التقديرية للقاضي تلعب دورا أساسيا في تقدير المصلحة التي لها هي مناط منح الأذن بزواج القاصر، فإن القاضي في هذا المقرر قد تأثر بنتيجة الخبرة، خاصة إذا كانت نتيجة هذه الأخيرة توضح كون القاصر غير مؤهل للزواج كما هو الشأن في نازلة، لأن منح الأذن للقاصر رغم كون الخبرة قد أثبتت عدم قدرته على الزواج يبقى أمرا غير مستساغ، بل غير معقول.
إن قاضي الأسرة المكلف بالزواج في حالة إذا ما رأى ضرورة إجراء خبرة طبية على القاصر للتأكد من نضجه و أهليته الجسدية، فإن عليه أن لا يبالغ في تحديد صوائرها، بل ويمكن لمن يعنيه الأمر الاستفادة من المساعدة القضائية لإنجاز هذه الخبرة.[32]
وتجدر الإشارة إلى أن هناك من ينادي بأكثر من ذلك حيث يرى بأن مجرد معاينة القاصر و الاستماع إلي تصريحاته توضح للقاضي ظروفه الاجتماعية و الاقتصادية و العائلية و بالتالي فإنه لا يجب إرهاق المواطنين بتكليفهم باللجوء إلى الخبرة وما يترتب على ذلك من تنقلات و إرهاق جسدي و مادي، خصوصا وأنه قد ثبت أن أغلبية ملفات زواج القاصرين يوجد أصحابها بالبوادي والقرى التي لا أطباء فيها.[33]
ومما تجدر الإشارة إليه أن تقاعس المعني بالأمر عن إنجاز الخبرة المأمور بها داخل الأجل يجعل طلبه يواجه بعدم القبول فقد جاء في أحد المقررات الصادرة عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج في قسم قضاء بسلا: "...و حيث إن تخلف القاصرة و عدم إنجاز الخبرة الطبية المأمور بها جعل الطلب بالتالي على خلاف المسطرة القانونية المرعية في نوازل الحال و يجعل مآله عدم القبول".[34]
وما يمكن استنتاجه مما سبق، هو أن المشرع أعطى لقاضي الأسرة المكلف بالزواج سلطة تقدير المصلحة لمنح الأذن للقاصر بالزواج عن طريق منحه وسيلتي البحث الاجتماعي و الخبرة اللتان يعتمد عليهما من أجل تكوين قناعته و ذلك على سبيل التخيير.
غير أن هناك من يذهب إلى أنه كان من الأفضل لو لم يستعمل المشرع صيغة التخيير وأوجب على القاضي بالإجرائيين معا، و يجد هذا الرأي سنده في الاختلاف بين الإجراءين من حيث أهدافهما فإذا كان البحث الاجتماعي يمكن القاضي من الوقوف على الظروف الاجتماعية و الاقتصادية والعائلية للراغب في الزواج، فإن الخبرة الطبية تلعب دورا أساسيا في تحديد القدرات الجسدية و النفسية للقاصر المقبل على الزواج.[35]
ولمزيد من الإيضاح نورد الإحصائيات[36] التالية المتعلقة بالوسائل المستعملة من طرف قاضي الآسرة المكلف بالزواج كأساس لمنح الأذن بزواج القاصر:
| السنوات | الإجراءات المتخذة في الطلبات المقبولة | |||||
| البحث فقط | الخبرة فقط | البحث و الخبرة معا | ||||
| العدد | النسبة | العدد | النسبة | العدد | النسبة | |
| 2006 | 12773 | %41.67 | 17887 | %58.33 | _ | _ |
| 2007 | 10430 | %31.05 | 14610 | %43.49 | 8556 | %25.47 |
| 2009 2010 | 17348 14486 | %40.59 %35.25 | 18584 19193 | %43.48 %46.70 | 6809 7419 | %15.93 %18.05 |
و ما يمكن ملاحظته على الإحصائيات أعلاه، أن القضاة غالبا ما يلجؤون إلى الاعتماد على الخبرة الطبية أكثر من لجوئهم إلى البحث الإجتماعي، وهذا ما نستنتجه خصوصا من الإحصائيات المتعلقة بسنتي 2006 و 2007 حيث نسبة الفرق بين الإجرائيين تفوق %11، غير أن الاعتماد على إجراء البحث الاجتماعي في الأذون بزواج القاصر قد ارتفع بصورة ملحوظة خلال سنة 2009 حيث انتقل من 10430 سنة 2007 إلى 17348 سنة 2009، أي أنه أصبح يشكل نسبة %40.59 من الطلبات المقبولة مقابل %43.48 للخبرة الطبية.
الهوامش
[1] - نصت المادة 65 من مدونة الأسرة '' أولا : يحدث ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة الضبط لدى قسم قضاء الأسرة لمحل إبرام العقد و يضم الوثائق ...."
[2] - ينص الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية على أنه " لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة، والأهلية، والمصلحة، لإثبات حقوقه "
[3] - دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية، سلسلة الشروح و الدلائل ، العدد 1،2004 الطبعة الثالثة فبراير 2007 ،ص 29.
[4] - عبد الكريم شهبون، شرح مدونة الأسرة الأحوال الشخصية المغربية، مطبعة المعارف الجديدة الرباط ، الطبعة الثانية، الجزء الأول ،ص 65 .
[5] - رشيد بودلال و أمين عبد الله، زواج القاصر بين القاعدة والاستثناء من خلال العمل القضائي الأسري، بحث نهاية التدريب بالمعهد العالي للقضاء، سنة 2008-2010، ص12.
[6] - بلغ عدد طلبات الإذن بزواج القاصر المقدمة بموافقة النائب الشرعي سنة 2007، 37453 طلب وهو ما يعادل نسبة 96,73 من مجموع الطلبات المقدمة،انظر قضاء الأسرة، مجلة متخصصة، منشورات جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية، العدد الرابع و الخامس (عدد مزدوج)، فبراير 2007، ص 312.
[7] - المادة 21 من مدونة الأسرة " ... إذا امتنع النائب الشرعي للقاصر عن الموافقة بت قاضي الأسرة المكلف بالزواج في الموضوع."
[8] -مقرر صادر عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الأسرة بالناظور عدد 12/09 في ملف رقم 06/2009.
[9] -رشيد رحماني، مركز القاصر في مدونة الأسرة من خلال كتابي الزواج و انحلال ميثاق الزوجية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين و البحث في قانون الأسرة المغربي و المقارن، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية، جامعة عبد المالك السعدي السنة الجامعية 2007/2008، ص34.
[10] - مقرر بزواج من لم يبلغ سن الزواج، ملف رقم 127/11 صادر عن قسم قضاء الأسرة ، المحكمة الابتدائية بأزيلال بتاريخ 03/06/2011.
[11] - المادة 65 من مدونة الأسرة " يحدث ملف لعقد الزواج يحتفظ بكتابة الضبط لدى قسم قضاء الأسرة لمحل إبرام العقد "
[12] - الحسن بن دالي، المرشد العملي والقانوني لقاضي الأسرة المكلف بالزواج، دراسة عملية وقانونية، طبعة يناير 2013، ص 40.
[13] - محمد عصام سليمان، إشكاليات زواج القاصر، بحث نهاية التدريب بالمعهد العالي للقضاء، 2009-2011، ص11.
[14]ـ محمد، الشتوي، المرجع الإجراءات الإدارية والقضائية لتوثيق الزواج، الطبعة الأولى 2004، ص 147.
[15]- ملف رقم: 112/11 صادر عن قسم قضاء الأسرة بأزيلال بتاريخ 03/06/2011.
[16] ـ مقرر صادر عن قاضي الاسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الاسرة ببركان عدد 278 في ملف رقم 242 بتاريخ 24/11/2008.
[17]ـ مقرر صادر عن القاضي الاسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الاسرة بالسمارة عدد 06/2009 في ملف رقم 06/2009 بتاريخ 12/03/2009.
[18] - الحسن بن دالي، المرجع السابق ص 45.
[19] ـ محمود جمال الدين زكي، الخبرة في المواد المدنية و التجارية، مطبعة جامعة القاهرة، طبعة 1990، ص11.
[20]- لم تكن مدونة الأحوال الشخصية تنص على إجراء البحث الاجتماعي و الخبرة الطبية في زواج القاصر، لكن وزارة العدل تنبهت لهذا الأمر فأصدرت منشورا عدد 780 س 2 المؤرخ في 2/9/2003، الذي أكد من خلال فقرته الثانية على أنه يجب أن لا يعطى هذا الإذن بالزواج إلا إذا ظهرت عند المعنيين بالأمر إحدى علامات البلوغ و اقتضت المصلحة تزويجهم، وكانت بوادر تؤكد القدرة والاستطاعة على تحمل أعباء الحياة الزوجية، كما أكد المنشور في فقرته ما قبل الأخيرة على عدم منح الأذن إلى بعد إجراء الأبحاث والتحريات حول الدوافع التي اقتضت تزويج الفتاة ومدى توفرها على ما ذكر أعلاه وبعد إجراء بحث اجتماعي وطبي إن اقتضى الحال.
[21] ـ تتم هذه الخبرة طبقا لمقتضيات الفصول 55 و 59 و ما يليه من قانون المسطرة المدنية.
[22] ـ محمد الشتوي، المرجع السابق، ص148.
[23] ـ تنص الفقرة الاخير من الفصل 66 من قانون المسطرة المدنية على أنه :"لا يلزم القاضي بالأخذ برأي الخبير المعين..."
[24] ـ قرار رقم 401/05/7 صادر بتاريخ 9/6/2005 في ملف رقم 164/05/1، أشار إليه الاستاذ إدريس الفاخوري، و العمل القضائي الاسري، الجزء الاول الزواج، إنحلال ميثاق الزوجية، مطبعة الامنية الرباط، الطبعة الاولى، 2009 ص 35و ما بعدها.
[25] ـ قرار صادر عن محكمة الاستئناف بوجدة رقم 445 في ملف عدد 781/1 بتاريخ 04/05/2008.
[26]ـ العرابي المتقي، زواج القاصر بين القاعدة والاستثناء، دليل مدونة الأسرة ودور الوساطة، برنامج الحلقة الدراسية المنظمة لفائدة القضاة الأسرة بتطوان أيام 7 و8و9و10 فبراير 2006 ص 27.
[27]ـ راجع في ذلك كل من عبد العزيز توفيق، شرح المسطرة المدنية و التنظيم القضائي، الجزء الاول، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الثالثة 1998، ص183.
ـ محمد الكشبور، الخبرة القضائية في قانون المسطرة المدنية، دراسة مقارنة، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الاولى 2000، ص 96 و مابعدها.
ـ محمد الكشبور، الخبرة القضائية في قانون المسطرة المدنية، دراسة مقارنة، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الاولى 2000، ص 96 و مابعدها.
[28] ـ مقرر صادر عن قاضي الاسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الاسرة بالرباط رقم 03 في ملف رقم ة06/09 بتاريخ 06/01/2009
[29] ـ مقرر صادر عن قاضي الاسرة المكلف بالزواج بقسم الاسرة السمارة رقم 06/09 في ملف رقم 06/2009 بتاريخ 15/03/2009
[30] ـ مقرر صادر عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الأسرة بالناظور رقم 198/8 بتاريخ 05/08/2008.
[31] - مقرر صادر عن محكمة الاستئناف بوجدة بتاريخ 09/02/2005 في ملف عدد 580/04 منشور بالمنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الأسرة، الجزء الأول، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية، سلسلة الشروح و الدلائل العدد 10، فبراير 2009،ص 29.
[32] ـ مجلة قضاء الأسرة، العدد الأول، يوليوز 2005 ص 39.
[33] ـ العرابي المتقي، المرجع السابق،ص 27.
[34] ـ مقرر صادر عن القاضي الأسرة المكلف بالزواج بقسم الأسرة بسلا رقم 361 في ملف رقم 318/08 بتاريخ 08/10/2008
[35] ـ إدريس الفاخوري، قانون الأسرة المغربي ، الجزء الأول، دار النشر الجسور، الطبعة الأولى 2005، ص 69.
[36]- رشيد بودلال و أمين عبد الله، زواج القاصر بين القاعدة والاستثناء من خلال العمل القضائي الأسري، المرجع السابق،ص 47.
اعداد:
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق