مبدأ استمرارية المرافق العمومية وإشكالية الإضراب

إن المرفق في اللغة العربية يحيل إلى اسم فعل رفق، رفق، رفق رفقا له بمعنى أعانه وعامله بلطف، وهكذا تكون المرافق العامة تعني كل نشاط تقوم به سلطة عامة وينتفع به عموم المواطنين مثل الصحة، التعليم، الدفاع والأمن ... وغيرها.

ويستعمل مفهوم المرفق العمومي للدلالة على معنيين: الأول هو المعنى العضوي ويقصد به الجهاز أو الهيئة التي تقدم النشاط، مثل الوزارات والجماعات المحلية. والثاني هو المفهوم المادي أو المعنى الوظيفي الذي يشير إلى العمل والنشاط الذي يمارسه المرفق العمومي تحقيقا للمصلحة العامة مثلا كتحقيق العدالة والصحة والتربية...

فحسب المفهوم الوظيفي إذن يكون المرفق العمومي هو النشاط الذي تقوم به الدولة أو إحدى هيئاتها التابعة لها من اجل إشباع حاجة عمومية تحقيقا للصالح العام في إطار قواعد قانونية خاصة بهذا المرفق.

وانطلاقا من المعيار الوظيفي يمكن القول أن المرفق العام العمومي هو الانجاز الشامل والكلي في كل قطاع من الحياة اليومية للعمل وللدور المعترف به للدولة والأشخاص المعنوية العامة في تنظيم وتنمية المجتمع الوطني.

وقد اعتمد بعض الفقهاء إما على المعنى الأول أو الثاني، وللإشارة فان فقهاء مدرسة بوردو قد اخذوا بالمعنيين معا حيث بينوا انه ليس هناك تطابق حتمي بين المعنيين فقد يكون المرفق العام مرفقا عاما من الناحية العضوية دون أن يكون مرفقا من الناحية المادية مثلا أن تكتري سلطة عامة معينة عقارا معينا في إطار قواعد القانون الخاص والعكس صحيح، إذ يمكن أن تمارس هيئة خاصة نشاطا عاما تطبعه مكونات القانون العام مثل نشاطات الهيئة المهنية كالمحامين، إلا أن فقهاء مدرسة المرفق العام اعتبروا هذه الحالات مجرد استثناء يرد على قاعدة عامة وهي أن المرفق العام هو نشاط عام تمارسه سلطة عامة.

ومنذ البداية يتبادر إلى أذهاننا سؤال جوهري: ما هو الفرق بين مصطلحين هما: المرفق العام والمرفق العمومي؟

إن لفظ العام يعني انه معمم وشامل وله نفوذ على كل نقط الدولة، ففي هذه الحالة نركز على مقدم الخدمة اي الدولة أو إحدى هيئاتها، بينما لفظ العمومي يقصد به انه موجه إلى العموم أو صادر عن العموم حيث أن العمومي هو الذي يبرر للإدارة السلطة التي تتمتع بها، ففي هذه الحالة نركز على المستفيد.

وعليه فالقاعدة الأساسية انه يفترض في كل مرفق عام انه مرفق عمومي ولكن ليس كل مرفق عمومي بالضرورة مرفق عام، وبتعبير أخر يفترض في كل ما تقوم به الدولة أنه عمومي ولكن لا يجب الربط والقول أن كل ما هو عمومي بالضرورة عام، حيث يمكن أن يقوم به الخواص.

وعليه يتعين التأكيد على أن معيار تسيير المرفق وتقديم خدماته من طرف شخص معنوي عام لا يعتبر ركنا مطلقا لأنه هناك إمكانية وجود مرافق عمومية تكون مسيرة من طرف خواص وخاضعة للقانون الخاص في بعض جوانبه. وبتعبير آخر انه لا يمكن اعتبار الشخص المعنوي العام ركنا مطلقا في تعريف المرفق العمومي ما دامت الدولة تقوم بإشراك الخواص في تدبير وتسيير المرافق العمومية.

وعل هذا الأساس ظهر مفهوم حديث للمرفق العمومية حيث يقصد بها كل نشاط يهدف إلى تحقيق الصالح العام، ويقدمه شخص معنوي عام أو ذاتي أو في جزء منه من طرف شخص عام وفي الجزء الأخر من طرف شخص خاص ويكون هذا النشاط خاضعا لقانون خاص بالمرفق.

وما دامت المرافق العمومية تهدف إلى تحقيق الصالح العام وإشباع الحاجات العامة، فلا بد من وجود قواعد ومبادئ تعتبر من الضوابط الأساسية التي تحكم سير هذه المرافق، ولعل من أهم هذه المبادئ مبدأ الاستمرارية، حيث أن هذا المبدأ يثير إشكالا رئيسيا، ويتعلق الأمر بمشكلة الإضراب، ويظهر ظاهريا أن حالة الإضراب تمس مبدأ استمرارية المرافق العمومية، إن لم نقول انه يتعارض مع مبدأ الاستمرارية.

ومن اجل تسليط الضوء على هذه الإشكالية المطروحة للنقاش، يتعين علينا تقسيم هذا الموضوع إلى ثلاث فصول رئيسية يحتوي كل فصل على فروع وكل فرع يحتوي على فقرات وذلك على الشكل التالي:

الفصل الأول: مبدأ استمرارية المرفق العام وإشكالية الإضراب.

الفرع الأول: مبدأ الاستمرارية.

الفقرة الأولى: مفهوم الاستمرارية.

الفقرة الثانية: مسؤولية الإدارة عن توقف المرفق العمومي.

الفرع الثاني: مبدأ استمرارية المرفق العمومي وحالة الإضراب.

الفقرة الأولى: الإضراب والمفاهيم المشابهة له.

الفقرة الثانية: هل الإضراب يشكل مسا لمبدأ الاستمرارية؟.

الفصل الثاني: محاولة التوفيق بين مبدأ الاستمرارية وحق الإضراب.

الفرع الأول: الإضراب من الناحية القانونية.

الفقرة الأولى: القوانين المنظمة للإضراب بالمغرب.

الفقرة الثانية: ما يجري به العمل من الناحية العملية بالمغرب.

الفرع الثاني: إشكالية الإضراب في الدستور المغربي.

الفقرة الأولى: الإضراب كحق دستوري.

الفقرة الثانية: الإضراب في الدستور الجديد والقوانين والمراسيم المنظمة له.

الفصل الثالث: الإضراب كحق دستوري والاقتطاع من أجور المضربين عن العمل.

الفرع الأول:الاقتطاع من أجور المضربين في القانون الدولي والتشريعات الأجنبية.

الفقرة الأولى: المرجعية الدولية.

الفقرة الثانية: التشريعات الأجنبية.

الفرع الأول: الأسس القانونية المعتمدة لإجراء الاقتطاع من أجور المضربين عن العمل بالمغرب.

الفقرة الأولى: المرجعية الدستورية.

الفقرة الثانية: موقف القضاء الإداري في الموضوع.

---------------------------------------

الفصل الأول: مبدأ استمرارية المرافق العمومية وإشكالية الإضراب.

الفرع الأول: مبدأ استمرارية المرافق العمومية.

الفقرة الأولى: مفهوم الاستمرارية.

إن مبدأ الاستمرارية من المبادئ الأساسية الضابطة للمرافق العمومية والذي يقضي بان يتم تسيير المرفق بكيفية مستمرة ودائمة وبدون انقطاع كيفما كانت طبيعة العراقيل الموجودة ومهما كانت الظروف، ذلك أن المرفق العمومي يسدي للمواطنين منفعة عامة كبرى. وقد يؤدي توقفه إلى المساس بالمجتمع وإلحاق أضرار بالغة بالمواطنين مثلا. التعليم، الصحة والنقل...

فالمرافق العمومية يجب أن تقدم الخدمة التي أنشئت من اجلها وذلك بدون انقطاع وذلك لان الهدف الأساسي للمرافق العمومية ينحصر في تحقيق منفعة عامة، فعناصر الربح والخسارة لا يمكن أن تكون سببا أو مبررا في توقفها. وبالتالي يجب على المرافق العمومية أن تستمر في تحقيق هدفها حتى ولو ترتب عن ذلك خسارة مادية.

لهذا يتعين أن تكون استمرارية المرافق العمومية في تقديم الخدمة من حيث الزمان والمكان ومن حيث المطابقة للقواعد القانونية الخاصة بالمرفق وطبقا كذلك لنشاط المرفق وهدفه المحدد بمقتضى هذه القواعد القانونية.

ونشير إلى أن المرافق العمومية غالبا ما تكون تحت إشراف ومسؤولية شخص معنوي عام وخصوصا الدولة، ففي حالة ما إذا حدث تغير في الهياكل السياسية والإدارية، فان الدولة بمفهومها القانوني قائمة بسبب قيام الحياة البشرية داخل هذه الدولة.

الفقرة الثانية: مسؤولية الإدارة عن توقف المرفق العمومي.

فمن حيث تطبيق مبدأ الاستمرارية على الإدارة فان هذه الأخيرة تبقى مسؤولة عن الأضرار التي يسببها توقفها أو توقف مستخدميها عن تقديم الخدمة بصفة مستمرة، اللهم إذا ثبت وجود قوة قاهرة، وكل متضرر من التقصير في استمرارية المرفق له الحق في مطالبة الدولة بالتعويض عن الضرر الذي لحق به. ويمكن لسلطة الوصاية أو السلطة التسلسلية أن تحل محل الإدارة المقصرة في عملها من اجل الإشراف على المرفق والحفاظ على استمرار يته.

أما من ناحية تطبيق مبدأ الاستمرارية على الأعوان والموظفين العامين فيعني ألا ينقطعوا أو يمتنعوا عن تسيير المرفق. لكن المشكل المطروح هو هل يجوز لهم أو لا يجوز أن يضربوا عن العمل؟ حيث انه في الواقع ومهما كان التأويل الذي يعطيه الفقه لهذا المبدأ فانه يطرح عدة مشاكل حيث يتعارض مع عدة مفاهيم قانونية أخرى من أهمها الإضراب.

الفرع الثاني: مبدأ استمرارية المرفق العمومي وحق الإضراب

الفقرة الأولى: الإضراب والمفاهيم المشابهة له.

يقصد بالإضراب توقف جماعي للموظفين للامتناع عن القيام بعملهم لمدة محدودة من الزمان وذلك بهدف الحصول على مطلب يرونه مشروعا أو إظهار استيائهم من أمر معين، فالإضراب يلجا إليه الموظفين والأجراء والمشغلين قصد الضغط على المشرع للاستجابة لمطالبهم كالرفع من الأجور أو تحسين ظروف عملهم أو توفير بعض الامتيازات... فليس المقصود إذن بالامتناع عن القيام بعمل ترك الموظفين لوظائفهم ومغادرتهم لها بصفة نهائية.

في بداية القرن 19 كان الإضراب يؤدي إلى فسخ العقد المبرم بين العامل الذي توقف عن العمل وبين رب العمل، ذلك أن العامل بإضرابه يكون قد عدل من تنفيذ التزامه بالقيام بعمل في مقابل الأجر الذي يتقاضاه من مشغليه، وتحريم الإضراب في هذه الفترة راجع بالأساس إلى مبدأ سلطان الإرادة.

من الناحية اللغوية فمفهوم الإضراب يعني التوقف أو الانقطاع فهو قانونا شيء أخر إذ انه ليس مفهوما لغوي لكنه مفهوم مؤسساتي. وهذا يتماشى مع الدستور الذي يحتوي على ما هو مؤسساتي.

التوقف عن العمل يعني أن الموظف توقف وهو داخل العمل.

الانقطاع فيعني أن الموظف لا يأتي إلى العمل.

لكن مصطلح الامتناع يأخذ معنى التوقف والانقطاع معا فهو مفهوم أوسع.

ومن المعلوم أن المضربين عن العمل لا يقصدون الامتناع عن عملهم كليا بل يريدون الرجوع إلى عملهم في أحسن الظروف.

الفقرة الثانية: هل الإضراب يشكل مسا لمبدأ الاستمرارية؟.

فإذا كان الإضراب يشكل من الناحية القانونية مسا لمبدأ استمرارية المرفق العمومي فان مجموعة من الدول مثل فرنسا قد استطاعت أن توفق بين الإضراب وبين استمرارية المرفق  العمومي  وذلك بفضل بعض الأنظمة الخاصة  المطبقة على مستخدمي ومستعملي وموظفي المرافق العمومية، حيث تقوم بتحريم الإضراب تحريما مطلقا على بعض المرافق وخاصة تلك المرافق المهمة والحساسة التي ترى أن توقفها  يشكل خطرا على المجتمع وعلى الصالح العام والنظام العام. وتعترف بالإضراب وتعطيه ضمانات قانونية ودستورية في مرافق أخرى ومجالات أخرى.

ففي المغرب مثلا كان التوقف عن العمل بالنسبة لفئة المأجورين مقبولا شريطة مراعاة بعض النصوص المتعلقة بالمسطرة الصادر بشأنها ظهير 11 يناير 1946 المتعلق بالتوفيق والتحكيم في المنازعات الجماعية الخاصة بالشغل. لكن في الواقع فان الوضعية القانونية تختلف بسبب تدخل الإدارة والنيابة العامة قصد ردع المضربين بتهمة عرقلة حرية العمل طبقا للفصل 288 من القانون الجنائي المغربي. أما بالنسبة للأوضاع في المرافق العمومية فان الأمر بقي غامضا. فهل هذا الغموض مقصود؟ وهل حق الإضراب موجود ومضمون دستوريا وقانونيا؟.

الفصل الثاني: محاولة التوفيق بين الإضراب واستمرارية المرافق العمومية.

الفرع الأول: الإضراب من الناحية القانونية.

الفقرة الأول: القوانين المنظمة للإضراب بالمغرب.

من الناحية القانونية صدر ظهير في 16 يوليوز 1957 يسمح بإنشاء نقابات للموظفين والمأجورين من اجل الدفاع عن حقوقهم.

ونجد أن مرسوم 05/02/1958 أعطى بدوره للموظفين حق إنشاء نقابات لكنه حدد لهذه الأخيرة اختصاصات تنحصر فقط في صفة التقاضي باسم ونيابة عن المنخرطين بها وفي حقها في الطعن في كل القرارات الإدارية التي تضر بمصالح الموظفين فرادى وجماعات. ويضيف هذا المرسوم في فصله الخامس على أن."كل توقف مدبر عن العمل أو كل عمل جماعي غير منضبط بكيفية جلية تتم معاقبته بدون مراعاة الضمانات المخولة إلى الموظفين المتابعين تأديبيا".

ونجد كذلك أن الفصل 14 من ظهير 24/02/1958 المتعلق بالوظيفة العمومية ينص صراحة على أن الحق النقابي يمارس من لدن الموظفين طبقا للشروط المنصوص عليها في القوانين الجاري بها العمل.

بالإضافة إلى الفصل 288 من القانون الجنائي المغربي الذي تستعمله الإدارة والنيابة العامة قصد ردع المضربين بتهمة عرقلة حرية العمل.

وكذلك القانون رقم 81-12 الصادر بشأن الاقتطاعات من رواتب موظفي وأعوان الدولة والجماعات المحلية المتغيبين عن العمل بصفة غير مشروعة. وقد حدد المرسوم 1216-99-2 الصادر في 10 ماي 2000، شروط وكيفيات تطبيق أحكام القانون السالف الذكر.

إذن نستنتج مما ذكر أن إنشاء النقابات وانخراط الموظفين في إطارها مسموح بها في القانون المغربي. لكن هل يحق لهم أن يضربوا عن العمل؟.

زيادة على هذا فقد منعت النصوص القانونية الإضراب على بعض فئات الموظفين مثلا المتصرفون بوزارة الداخلية (ظهير 1963)، موظفو إدارة السجون (ظهير 1967)، وبصفة عامة الموظفون العاملون في المرافق العامة ذات الصبغة العسكرية مثل القوات الملكية المسلحة بكل فئاتها وفروعها والقوات المساعدة والدرك الملكي والأمن العام والجمارك والقوات البحرية والبرية، والإضراب أيضا ممنوع على بعض موظفي بعض المرافق العمومية الأساسية كالقضاة (ظهير 1974) وكذلك المحامون.

وعليه فإذا كان النص القانوني واضح في شان تحريم الإضراب على مثل هذه المرافق فان الإشكال يبقى مطروحا في المرافق العمومية التي لم يتم فيها تحريم الإضراب صراحة.

الفقرة الثانية: ما يجري به العمل من الناحية العملية بالمغرب.

في الواقع نلاحظ أن القانون المغربي عرف تحولا وتطورا يلخص في أربع مراحل كالتالي:

1--- المرحلة الأولى كانت فيها الإدارة تتشبث بمرسوم 05/02/1958 بشان مباشرة الموظفين لحق الإضراب، حيث يلاحظ أن النص الجاري به العمل وساري المفعول لمدة طويلة هو الفصل 5 من المرسوم  السالف الذكر. هذا النص تستعمله الإدارة في كثير من الأحيان والحالات وتؤوله تأويلا ضيقا انعدمت معه بالنسبة لموظفي المرافق العمومية ممارسة حق الإضراب. كما أن هذا التأويل الضيق عرف تطبيقات قضائية حيث سبق للمجلس الأعلى أن أكد هذا المبدأ أو تبناه في قضية الحيحي بتاريخ 17/04/1961. ولكن يبدو أن القضاء المغربي قد تشبث بهذا الموقف من خلال بعض القرارات الصادرة خلال فترة السبعينات وحتى الثمانينات.

ومن هنا نتساءل: ما مدى شرعية مرسوم 05/02/1958 وقد صدر ظهير بمثابة قانون أساسي للوظيفة العمومية لم يتعرض لموضوع توقف الموظفين؟

مما لاشك فيه أنه لا يمكن اعتبار الفصل 5 من مرسوم 05/02/1985 شرعي، وذلك لأنه جاء فقط ضمن مرسوم. ويمكن اعتباره شرعي فقط ومقبولا قانونا فقط للمدة الفاصلة بين تاريخ صدوره 05 فبراير ويوم صدور ظهير 24 فبراير المتعلق بالوظيفة العمومية يعني 19 يوم. فهذا المرسوم لا يمكن تطبيقه بتاتا لأنه لم ينشر في الجريدة الرسمية إلا بتاريخ 11 ابريل 1958 يعني في نفس اليوم الذي نشر فيه ظهير 24/02/1958.

ونتساءل أيضا: هل الإضراب هو التوقف الجماعي عن العمل؟ وهل كل توقف جماعي عن العمل يعد إضرابا؟

فإذا كان التوقف عن العمل هو الإضراب، فليس الإضراب هو التوقف، لان الإضراب حق مضمون دستوريا ومنصوص عليه فهو له طابع دستوري، إذن فالقول بعرقلة حرية العمل بدون جدوى، لأننا ألان لا نعيش فترة التوقف عن العمل، ولكن نعيش فترة الإضراب بمفهومه الدستوري والحضاري، أضف إلى ذلك الاعتراف بالنقابات التي أنشئت من اجل الدفاع عن مصالح المنضوين تحت لوائها، حيث لا يمكن السماح بحق تكوين النقابات بدون أن يجاز لها حق تنظيم الإضرابات.

2--- أمــا المرحلة الثانية فقد تغير فيها الوضع، فالي غاية سنة 1990 تغير موقف الحكومة وأصبحت تسمح بمباشرة الموظفين للإضراب وذلك على اثر إعلان المركزيتين النقابيتين إضرابا عاما بتاريخ 4 دجنبر 1990 حيث صنفت الإدارة الإضراب إلى نوعين: الإضراب القطاعي والإضراب العام، هذا الأخير اعتبرته الإدارة مرفوضا وغير مقبول لأنه يحمل مدلولا واسع وأعمق واخطر.

3--- أمــا المرحلة الثالثة فقد عرف المغرب خلالها تطورا ملحوظا تميز بالسماح للموظفين بممارسة حقهم في الإضراب عندما أصبحت حكومة التناوب قد نادت بالحوار والتغيير وأصبحت تسمح بالإضراب وبشكل واسع، وتميزت هذه الفترة خاصة بالحوار الاجتماعي بين الحكومة والنقابات العمالية.

4--- أمــا المرحلة الأخيرة: فقد تميزت بصدور الدستور الجديد لفاتح يوليوز 2011 الذي جاء في فصله 29 في الفقرة الثانية على أن "حق الإضراب مضمون، ويحدد قانون تنظيمي شروط وكيفيات ممارسته" وهي نفس العبارة والمضمون والشكل الذي جاءت به الدساتير الخمسة الأخرى للمملكة في الفصل 14. لكن هذه المرحلة تميزت خاصة بالمناقشة والتحاور حول القانون التنظيمي للإضراب بين كافة المعنيين والذي لم يتوصل بعد إلى توافق بين كافة الأطراف، كما تميزت المرحلة بالسماح بالإضراب بشكل واسع و كحق دستوري، وبمقابل ذلك فان الإدارة اتجهت إلى تطبيق  القوانين الأساسية للاقتطاع من أجور المضربين عن العمل (هذا ما سنوضحه بتفصيل في الفصل الثالث).

الفرع الثاني: إشكالية الإضراب في الدستور المغربي:

الفقرة الأولى: الإضراب كحق دستوري.

كل الدساتير المغربية الخمسة (1962، 1970، 1972، 1992، 1996) قد نصت على الإضراب وبنفس الطريقة والصيغة في الفصل 14 حيث نص وعالج الدستور المغربي الإضراب في فقرتين مستقلتين ومنفصلتين، الأولى تتعلق بالموضوع والثانية تتعلق بالشكل، فالفصل 14 ينص على أن: "حق الإضراب مضمون. وسيبين قانون تنظيمي الشروط والإجراءات التي يمكن معها ممارسة هذا الحق". أما الدستور السادس لفاتح يوليوز 2011 فقد نص بدوره وبنفس المضمون والشكل في فصله 29 في الفقرة الثانية على أن."حق الإضراب مضمون، ويحدد قانون تنظيمي شروط وكيفيات ممارسته".

ويتضح أن الإضراب محمي بقواعد دستورية، التي تعتبر أسمى القوانين وذلك تبعا للمبدأ القائل في حالة تعارض نصين في موضوع واحد فان النص الواجب التطبيق هو الأقوى والأعلى درجة.

إذن المضمون موجود حيث الإضراب هو حق مضمون دستوريا، بينما الشكل غير موجود حيث لم يصدر بعد قانون تنظيمي. لهذا فهل يمكن أن نعتبر الشيء موجودا إذا لم يكن له وجود؟ وما دام لم يصدر بعد قانون تنظيمي فلماذا يتم تحريم الإضراب؟.

الفقرة الثانية: الإضراب في الدستور الجديد والقوانين والمراسم السابقة المنظمة له:

وحيث أن حق الإضراب مضمون دستوريا، فان الإضراب مباح بصفة مطلقة في انتظار صدور قانون تنظيمي. واعتبارا إلى أن الفقرة الثانية من الفصل 29 من الدستور الجديد تعترف بحق الإضراب، فقد ألغت ضمنيا الفصل 5 من مرسوم 05/02/1985 باعتبار الدستور أعلى درجة، وانه جاء زمنيا بعد المرسوم. وحتى لو افترضنا جدلا أن الفصل 5 المذكور سلفا يعني بالتوقف الجماعي الإضراب فان عمل كهذا يبقى محمي بقواعد دستورية التي تعتبر أسمى القوانين وذلك تبعا للمبدأ القائل في حالة تعارض نصين في موضوع واحد فان النص الواجب التطبيق هو الأقوى والأعلى درجة هذا من جهة.

ومن جهة أخرى وفي حالة افتراضنا صدور قانون تنظيمي المنصوص عليه في الدستور في الفقرة الأخيرة من الفصل 29، تحول دون ممارسة حق الإضراب أو ممارسته في حدود ضيقة أو تعترف بجميع القوانين والمراسم السابقة الصدور على الدستور، فان هذا الموقف يجعلنا نتساءل: كيف يمكن تبرير صدور ظهائر تخص المنع على فئة معينة تمنع الموظفين العموميين من حق الإضراب منذ سنة 1962؟ ولماذا المنع الكلي داخل المنع الفئوي؟

في هذه الحالة نستنتج انه لا يجوز أن يكون هناك تحريم عام إذا كان هناك تحريم خاص، وبكيفية عكسية يكون التحريم الخاص عندما تكون الإباحة هي القاعدة.

وعليه تبقى القاعدة هي التمتع بحق الإضراب، ما عدا فئة الموظفين الذين صدر في حفهم نص يمنع هذا الحق، مع الإشارة إلى أن نفس المرفق قد يحتوي على فئات كثيرة من الموظفين. وبالتالي حتى المنع في هذه الحالة لا يشمل إلا شريحة داخل المرفق نفسه.

ويمكن القول أن الفقرة الثانية من الفصل 29 من الدستور لم تميز بين القطاع العام والخاص، فهي مطلقة، ومن المعلوم أن المطلق يؤخذ على إطلاقه كما يقول الفقهاء.

وعندما نقول يبقى حق الإضراب مضمون يعني ذلك استمرار الماضي في الحاضر والمستقبل.

هذه الفقرة تتعلق بالمضمون، بالحق أي وجود الحق من عدمه وفي جميع الحالات نجد أن الحق أكثر من انه موجود بل هو مضمون أيضا. لكن في غياب قانون تنظيمي يقنن هذا الحق، تتجه الإدارة حاليا إلى تطبيق قوانين تمس الاقتطاع من أجور المضربين عن العمل وذلك لردعهم. فهل الاقتطاع من أجور المضربين قانوني؟ وهل الاقتطاع من الأجور يتعارض أم لا يتعارض مع حق مضمون دستوريا؟.

الفصل الثالث: الإضراب كحق دستوري والاقتطاع من أجور المضربين.

الفرع الأول: الاقتطاع من أجور المضربين في القانون الدولي والتشريعات الأجنبية.

الفقرة الأولى: المرجعية الدولية.

1-     العهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية:

بالرجوع إلى أحكام المادة (8) من العهد الدولي المتعلق بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية التي سبقت الإشارة إليها، يستخلص أن الحق في الإضراب ليس حقا مطلقا، بل يشترط أن تتم ممارسته وفقا لقوانين الدولة المعنية.

2-      وثائق لجنة الحريات النقابية بمنظمة العمل الدولية:

يستنتج من المبادئ والتوصيات والقرارات الصادرة عن لجنة الحريات النقابية بمنظمة العمل الدولية، أن هذه اللجنة تعتبر:

-         أن حق الإضراب هو حق مكفول للمنظمات النقابية.

-         أن أصناف العاملين الممكن حرمانهم من هذا الحق وكذا القيود الممكن فرضها على ممارسته بموجب القانون، يجب أن تكون محدودة.

-         أن الغاية من الإضراب يجب أن تكون هي الدفاع عن المصالح الاقتصادية والاجتماعية للعمال، وبذلك يستثني هذا المبدأ الإضرابات التي تكتسي طابعا سياسيا صرفا.

كما أقرت اللجنة المذكورة جواز حظر الحق في الإضراب في حالتين هما:

-         إضراب الموظفين الحكوميين الذين يمارسون السلطة باسم الدولة.

-         الإضراب في القطاعات التي تقدم خدمات أساسية.

3-     منظمة العمل الدولية:

ومن جهة أخرى، فقد اعتمدت منظمة العمل الدولية في الموضوع جملة من المبادئ والقرارات، نذكر من بينها:

-         القرار رقم 531 الذي يعتبر أن الاعتراف بمبادئ الحريات النقابية لمستخدمي القطاع العام لا يعني بالضرورة حق الإضراب؛

-         القرار رقم 534 الذي يحظر حق الإضراب فقط على مستخدمي الدولة الذين يمارسون السلطة باسم الدولة.

-         القرار538 الذي يعتبر أن موظفي القطاع القضائي كمستخدمي قطاع عام يمارسون السلطة باسم الدولة. ونتيجة لذلك قد تجرد السلطات هؤلاء المستخدمين من حقهم في الإضراب.

-         القرار رقم 588 الذي يعتبر أن اقتطاع أيام الإضراب من الأجور لا يشكل خرقا لمبادئ الحريات النقابية.

الفقرة الثانية: التشريعات الأجنبية.

إن موقف التشريعات الأجنبية، فيما يخص تقنين حق الإضراب وشروط ممارسته، والقيود المفروضة عليه، يختلف من دولة إلى أخرى.

وفي هذا الإطار، وعلى سبيل المثال لا الحصر، فإن عددا من الدول التي صادقت على الاتفاقية رقم 87 المتعلقة بالحريات النقابية، لا تعترف بحق الإضراب في الوظيفة العمومية (بما في ذلك الموظفين الذين لا يمارسون السلطة باسم الدولة)، كما أن عددا آخر من هذه الدول يفرض قيودا على هذا الحق بكيفية تجعل ممارسته شبه مستحيلة، في حين جعلته دول أخرى ممنوعا في قطاعات محددة أو تفرض اللجوء الإلزامي إلى التحكيم في حالة إعلان الإضرار ولو من جانب واحد، أو تفرض ضرورة الحصول على موافقة نسبة معينة من العمال من أجل اتخاذ قرار اللجوء إلى إعلان الإضراب، تصل في بعض الدول إلى أغلبية ثلثي هؤلاء العمال.

كما أن عددا من الدول قد ضمنت تشريعاتها الوطنية مقتضيات تهدف إلى إقرار عقوبات حبسية في حق المضربين في الحالات التي يمنع فيها الإضراب.

الفرع الثاني: الأسس القانونية المعتمدة لإجراء الاقتطاع من أجور المضربين عن العمل بالمغرب:

الفقرة الأول: المرجعية الدستورية.

يتعين التذكير بأن اللجوء إلى الإضراب هو حق من الحقوق التي كفلها الدستور، حيث نص في الفصل 29 منه (الفقرة الثانية) على أن "حق الإضراب مضمون. ويحدد قانون تنظيمي شروط وكيفيات ممارسته"، وذلك انسجاما مع ما هو منصوص عليه في المواثيق الدولية لحقوق الإنسان، وفي مقدمتها العهد الدولي المتعلق بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية، الذي نص في مادته (8) على تعهد الدول الأطراف في هذه الاتفاقية، بأن "تكفل جملة من الحقوق، بما فيها الحق في الإضراب، على أن يمارس طبقا لقوانين الدولة المعنية".

وإذا كان هذا الإقرار الدستوري قد ضمن ممارسة هذا الحق، فإن هذه الممارسة يجب أن تراعي ضرورة احترام جملة من الحقوق والمبادئ التي نص عليها الدستور، بصفة صريحة، في فصول أخرى منه، من أهمها:

-          ضرورة تقيد جميع المواطنات والمواطنين بروح المسؤولية والمواطنة الملتزمة، عند ممارستهم للحقوق والحريات التي يكفلها الدستور، بما يفرضه ذلك من تلازم بين ممارسة الحق وأداء الواجب (الفصل 37 من الدستور).

-         مبدأ استمرارية الخدمات التي تقدمها المرافق العمومية للمواطنين، والذي يعتبر مبدأ دستوريا أساسيا من المبادئ التي يتم على أساسها تنظيم المرافق العمومية (الفصل 154).

-         ضرورة مراعاة جميع أعوان المرافق العمومية، من موظفين وغيرهم، عند ممارستهم لوظائفهم، للمبادئ التي نص عليها الدستور، ومن بينها مبدأ حماية المصلحة العامة (الفصل 155).

ويستنتج من ذلك، أنه، لئن كان الدستور قد كفل حق الإضراب للعاملين بمختلف فئاتهم، فإن ممارسته مقيدة بضرورة عدم الإخلال بأي مبدأ من المبادئ المذكورة، حفظا لحقوق المرتفقين، وضمانا لاستمرارية المرافق العمومية في تقديم خدماتها لهم.

في انتظار صدور القانون التنظيمي المنصوص عليه في الفصل 29 من الدستور، والذي يجب أن يحدد شروط وكيفيات ممارسة حق الإضراب، تفرض المقتضيات القانونية الجارية حاليا، التمييز بين حالة التغيب لأسباب غير مشروعة، وحالة عدم أداء العمل لأسباب أخرى.

1-     حالة التغيب لأسباب غير مشروعة:

لقد اعتبر المشرع، بكيفية صريحة، كل تغيب عن العمل دون ترخيص من الإدارة، تغيبا غير مشروع يستوجب الاقتطاع من الأجر، وذلك بموجب القانون رقم 81-12 الصادر بشأن الاقتطاعات من رواتب موظفي وأعوان الدولة والجماعات المحلية المتغيبين عن العمل بصفة غير مشروعة.

وقد حدد المرسوم 1216-99-2 الصادر في 10 ماي 2000، شروط وكيفيات تطبيق أحكام القانون السالف الذكر.

2-     حالة عدم أداء العمل لأسباب أخرى:

من بين المبادئ الأساسية التي أقرها المشرع في مجال المحاسبة العمومية، مبدأ أداء الأجرة مقابل أداء العمل، وهو المبدأ الذي نص عليه الفصل (41) من المرسوم الملكي رقم 60-330 الصادر في 21 أبريل 1967 بسن نظام عام للمحاسبة العمومية، حيث لا يتم أداء الأجرة إلا بعد تنفيذ العمل.

وينطبق هذا المبدأ على الحالات التي يتم فيها الانقطاع عن العمل لأسباب أخرى غير حالة التغيب لأسباب غير مشروعة، بما فيها حالة اللجوء إلى الإضراب، ويترتب عن ذلك أن للإدارة الحق في أن تقتطع مدة التغيب من الأجرة لكل موظف لم يقم فعليا بمزاولة عمله وانقطع عنه بكيفية إرادية.

كما ينطبق هذا المبدأ، بصفة خاصة، على حالات الموظفين الذين يلجؤون إلى ممارسة حق الإضراب بكيفية تعسفية، دون مراعاة المبادئ الدستورية المشار إليها سلفا، وفي مقدمتها مراعاة حقوق المواطنات والمواطنين في الحصول على الخدمات العمومية، ومبدأ استمرارية المرافق العمومية، ومبدأ رعاية المصلحة العامة وحمايتها، ومبدأ التلازم بين ممارسة الحق والقيام بالواجب، ومبدأ ممارسة الحقوق بروح المسؤولية والمواطنة الملتزمة.

وتجدر الإشارة، في هذا الصدد، إلى أن المادة 32 من مدونة الشغل قد أدرجت "مدة الإضراب" ضمن الحالات التي يتوقف فيها عقد الشغل مؤقتا.

الفقرة الثانية: موقف القضاء الإداري في الموضوع.

انطلاقا من جملة من الأحكام الصادرة عن بعض المحاكم الإدارية بالمملكة، يستنتج أن القضاء المغربي يعتبر أن الإضراب ليس حقا مطلقا، بل يخضع، كغيره من الحقوق، لقيود تضمن ممارسته بشكل سليم، وتحفظ السير العادي للمرفق العام، مع ضمان حرية التعبير عن المطالب المهنية.

وهكذا نص حكم المحكمة الإدارية بأكادير عدد 183.2005 الصادر بتاريخ 20 أبريل 2001:

"إن الحالات التي يتقاضى فيها الموظف أجره كاملا أو مخفضا وهو مزاول فعليا للمهام أو معتبر في حالة القيام بالعمل الإداري منصوص عليه حصرا، ولا تدخل ضمنها حالة الإضراب عن العمل.

كما نص حكم المحكمة الإدارية بالرباط ملف عدد 208/07/5 بتاريخ 17/10/2007 على ما يلي:

"إن عدم إدلاء الطاعن بما يثبت أنه تقدم بطلب الإذن بالتغيب جعل الإدارة لم تتمكن من اتخاذ التدابير الكفيلة بحسن سير مرفق الصحة العمومية، مما يجعل قرار الاقتطاع في محله وغير مشوب بتجاوز السلطة"

خـــلاصـــة:

وأمام غياب صدور قانون تنظيمي يقنن شروط وإجراءات ممارسة حق الإضراب، فانه تبقى ممارسة هذا الحق والمسطرة المتبعة خاضعة لظروف المضربين ولكن بدون الإخلال بوضعيات مضمونة أو مقننة بنص قانوني. إذن فالفقرة الثانية من الفصل 29 من الدستور لا تجعل ممارسة هذا الحق مرهونا بصدور النص التنظيمي لان هناك فقرتين مستقلتين، وبالتالي فالحق موجود باستثناء الحالات التي يحرمها القانون.

وبالمقابل، فان ممارسة حق الإضراب الذي كفله الدستور، ينبغي أن تتم في ظل الاحترام التام للمبادئ الدستورية، وفي مقدمتها مبدأ استمرارية المرفق العام، وكذا عدم المساس بحقوق المواطنات والمواطنين.

ومما لا شك فيه أن عدم القيام بالعمل بصورة فعلية، يستوجب الاقتطاع من الأجر عن مدة التغيب بكيفية إرادية، وأن هذا الاقتطاع لا يشكل خرقا لمبادئ الحريات النقابية كما أقر ذلك القرار رقم 588 الصادر عن لجنة الحريات النقابية بمنظمة العمل الدولية في الموضوع.

المراجع المعتمدة:

-          محاضرات في مادة المرافق العامة الكبرى للدكتور ميمون يشو - مستوى السنة الثانية من السلك الثاني للإجازة في القانون العام بجامعة القاضي عياض بمراكش سنة 1999. للطالب: عبدالله اجوك.

        الموقع الالكتروني لوزارة العدل المغربية.

تحميل الموضوع ملف PDF